Để giúp các bên có được sự yên tâm khi xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến bất động sản, các nước nỗ lực xây dựng một chế độ pháp lý chặt chẽ đặc trưng bởi việc thiết lập một hệ thống thông tin về bất động sản và đặc biệt là một định chế hỗ trợ người giao dịch. Các mô hình của Đức, Hoa Kỳ và Pháp đang vận hành rất thành công tại nước hữu quan. Việc tìm hiểu các mô hình này sẽ giúp Việt Nam có được kinh nghiệm hữu ích cho việc hoàn thiện hệ thống của mình.
Ảnh minh họa - Internet
1. Đặt vấn đề
Bất động sản, được hiểu là một phần đất trên đó có một hoặc nhiều tài sản gắn liền như nhà ở, công trình xây dựng chuyên dụng, cây trồng,… là tài sản chủ yếu của khối sản nghiệp tư nhân. Điều này đúng cả trong thời kỳ văn minh nông nghiệp, cũng như trong thời đại kinh tế tri thức đặc trưng bởi tầm quan trọng của tài sản trí tuệ.
Chính vì bất động sản luôn có giá trị cao mà nó thu hút sự quan tâm của con người. Trong trường hợp điển hình, một bất động sản thường xuyên chịu những tác động vật chất (sử dụng, khai thác để thu hoa lợi,…) cũng như những tác động pháp lý (cho mượn, cho thuê, các mối quan hệ ràng buộc bất động sản với các chủ thể, cũng như với các bất động sản khác. Bất động sản càng tồn tại lâu, các mối quan hệ càng chằng chịt, phức tạp.
Bởi vậy, khi tiến hành một giao dịch liên quan đến một bất động sản, bên giao dịch luôn mong muốn biết rõ không chỉ về tình trạng vật lý mà còn cả, thậm chí còn cần thiết hơn cả, về tình trạng pháp lý của tài sản[1]. Biết rõ về tài sản cho phép bên giao dịch có được tâm thế chủ động trong việc đàm phán, thương lượng về giá cả, điều kiện trao đổi, cũng như có thể dự kiến chính xác; từ đó đề ra phương án hữu hiệu quản trị rủi ro một khi tiếp nhận tài sản.
Quá trình tìm kiếm giải pháp cho bài toán minh bạch hoá tình trạng vật lý và pháp lý của bất động sản cho các câu hỏi này trong lĩnh vực bất động sản đã dẫn dắt người làm luật ở các nước đi đến nhiều lựa chọn. Điểm chung của các lựa chọn là việc xây dựng một chế độ pháp lý chặt chẽ về giao dịch bất động sản, đặc trưng bởi việc xây dựng một hệ thống thông tin về bất động sản và đặc biệt là một định chế hỗ trợ người giao dịch, nhất là người nhận chuyển nhượng, nhằm giúp xác lập, thực hiện giao dịch an toàn. Các mô hình của Đức, Hoa Kỳ và Pháp đang vận hành rất thành công tại nước hữu quan. Việc tìm hiểu các mô hình này sẽ giúp Việt Nam có được kinh nghiệm hữu ích cho việc hoàn thiện hệ thống của mình.
2. Mô hình của Đức
Hệ thống đăng ký xác lập quyền[2]. Nước Đức là một nơi mà lịch sử chiếm hữu tư nhân đối với đất đai cũng lâu đời như ở nước Pháp và nói chung các nước Châu Âu. Nhưng từ rất sớm, người Đức đã nhận thức về tầm quan trọng của việc thiết lập hệ thống ghi chép về các yếu tố cấu thành tình trạng pháp lý của các thửa đất. Hệ thống ghi chép lúc ban đầu chỉ đảm nhận chức năng lưu trữ thông tin về quyền của chủ thể đối với tài sản. Theo thời gian, người Đức dần nhận ra khả năng sử dụng sổ đăng ký như là công cụ kiểm soát giao dịch liên quan đến đất đai, đặc biệt là giao dịch chuyển quyền sở hữu đất. Từ thế kỷ XIV, người Đức đã bắt đầu dùng luật để tuyên bố rằng việc đăng ký chuyển quyền sở hữu vào sổ do toà án lưu giữ là điều kiện bắt buộc để việc chuyển quyền sở hữu được thừa nhận có giá trị. Xu hướng coi đăng ký có tác dụng xác lập quyền dần lan rộng ở các thành thị của Đức. Từ thế kỷ XVI, xu hướng này có phần chựng lại do tác động của trường phái áp dụng luật La Mã vốn là luật không chủ trương thiết lập bộ thủ tục, nghi thức rõ ràng chi phối giao dịch chuyển nhượng đất đai và do đó, không coi trọng ý nghĩa của việc đăng ký. Tuy nhiên, đến cuối thế kỷ XVIII và đầu thế kỷ XIX, thì hệ thống đăng ký đất đai dần lấy lại vị thế. Việc ban hành Bộ luật đăng ký đất đai của xứ Prussia (Phổ) vào năm 1872 đánh dấu sự ra đời của hệ thống đăng ký vật quyền hiện đại của Đức. Bộ luật này đặt nền móng cho việc xây dựng và ban hành Bộ luật đăng ký đất đai Đức (GBO) có hiệu lực từ ngày 01/01/1900 và được áp dụng đến nay.
Về tổ chức đăng ký, luật pháp của Đức ghi nhận vai trò trung tâm của toà án địa phương. Toà án được giao lập và giữ sổ đăng ký, đồng thời có trách nhiệm kiểm tra tính hợp lệ và chính xác của các yêu cầu đăng ký trước khi thực hiện đăng ký. Theo các nhà chuyên môn[3], việc thừa nhận thẩm quyền đăng ký đất đai cho toà án có lý do; theo đó, trong quá trình kiểm tra của toà án đối với yêu cầu đăng ký cả về hình thức và nội dung, toà án có điều kiện xem xét và giải quyết các khiếu nại, tranh chấp; quyết định đăng ký sau khi xử lý mọi vướng mắc sẽ tạo được sự tin tưởng cao của xã hội.
Về nội dung đăng ký, tất cả các vật quyền đối với đất, mà quan trọng nhất là quyền sở hữu, phải được ghi nhận vào sổ đăng ký. Việc ghi nhận chỉ được thực hiện một khi quá trình kiểm tra cho thấy quyền được đăng ký đáp ứng tất cả những điều kiện cần thiết, bao gồm tính hợp pháp của giao dịch hoặc tính xác thực của sự kiện được cho là cơ sở của yêu cầu đăng ký.
Về ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký, luật của Đức thừa nhận một cách dứt khoát giá trị tuyệt đối của kết quả đăng ký. Quyền được đăng ký được xác lập bằng cách đăng ký và chủ thể quyền là người có tên được ghi nhận trong sổ đăng ký. Không loại trừ trường hợp có sai lầm khi đăng ký; tuy nhiên, nếu sai lầm dẫn đến thiệt hại thì Nhà nước bồi thường; còn kết quả đăng ký không thể đảo ngược.
Vai trò của định chế hỗ trợ người giao dịch về bất động sản – công chứng viên. Do việc bảo đảm tính xác thực của quyền và tư cách chủ thể quyền đối với bất động sản được giao cho toà án, một giao dịch được gọi là an toàn một khi các điều kiện còn lại để giao dịch có giá trị pháp lý cũng được bảo đảm. Các điều kiện này bao gồm năng lực chủ thể, sự ưng thuận của chủ thể và sự tôn trọng đối với những điều cấm kỵ của luật cũng như của đạo đức. Việc kiểm tra sự đáp ứng các điều kiện này được pháp luật của Đức giao cho công chứng viên[4]. Chính công chứng viên cũng sẽ thay mặt cho bên liên quan tiến hành đăng ký tại toà án sau khi công chứng giao dịch.
Về nội dung kiểm tra trước khi công chứng giao dịch, trách nhiệm của công chứng viên ở Đức tương đối nhẹ nhàng so với công chứng ở Pháp[5]. Cụ thể, công chứng viên phải kiểm tra lai lịch và tình trạng năng lực hành vi của bên giao dịch, tư cách người đại diện bên giao dịch trong trường hợp cần thiết, sự ưng thuận của các bên, các điều kiện giao dịch (giá cả, phương thức thanh toán, giao nhận,…). Tất nhiên, công chứng viên còn phải kiểm tra các minh chứng về quyền của bên giao dịch, cụ thể là bên chuyển nhượng (grantor) đối với bất động sản, nhưng việc kiểm tra tương đối đơn giản bởi tính xác thực của quyền đã được toà án bảo đảm.
Sau khi công chứng giao dịch, công chứng viên phụ trách việc đăng ký tại toà án. Mặc dù các điều kiện để giao dịch có giá trị pháp lý đã được công chứng viên kiểm tra, toà án vẫn kiểm tra lại. Lý do là để bảo đảm việc đăng ký là chung kết, không thể đảo ngược.
3. Mô hình của Hoa Kỳ
Sự lựa chọn phù hợp với tính cách “Mỹ”[6]. Hoa Kỳ là một đất nước trẻ. Đất đai ở đó được cho là có lịch sử pháp lý tương đối rõ ràng và không phức tạp như đất đai ở Châu Âu. Bởi vậy, về mặt lý thuyết, có thể thiết lập một hệ thống thông tin pháp lý về quyền đối với bất động sản cho phép giới thiệu bức tranh pháp lý toàn diện và rõ ràng về bất động sản; người có quan tâm đến bất động sản chỉ cần tiếp cận hệ thống này là có được đầy đủ thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản để từ đó có quyết định thích hợp về việc chấp nhận hay không chấp nhận giao dịch, và nếu chấp nhận thì giao dịch với những điều kiện như thế nào.
Với mục tiêu kiến tạo mô hình bảo đảm an toàn giao dịch về bất động sản như thế, các nhà lập pháp Hoa Kỳ vào thế kỷ 19 đã cho xây dựng hệ thống đăng ký bất động sản theo kiểu Úc, gọi là hệ thống Torrens[7]. Hệ thống này chủ trương tạo điều kiện thuận lợi nhất cho việc chuyển giao tài sản và được tổ chức tương tự như hệ thống đăng ký của nước Đức, nhưng khác ở chỗ cơ quan cầm trịch là cơ quan hành chính chứ không phải toà án. Trong hệ thống này, sổ đăng ký cũng được thiết lập như một lời tuyên bố mang tính quyết định về sự thừa nhận của nhà chức trách đối với quyền của một người và không thể sửa đổi, trừ một số trường hợp thật đặc biệt được pháp luật dự kiến. Sổ đăng ký có chức năng của một tấm gương phản ánh với toàn xã hội về tình trạng đích thực của quyền đối với tài sản. Sổ đăng ký đồng thời giữ vai trò của một vách ngăn giữa quá khứ và hiện tại: việc tìm hiểu những gì xảy ra liên quan đến bất động sản trước khi quyền được đăng ký vào sổ là điều không cần thiết.
Được du nhập vào Hoa Kỳ từ nửa cuối thế kỷ 19, hệ thống Torrens đã phát triển mạnh tại một loạt tiểu bang, trong đó có những bang lớn, như Illinois, Massachusetts, Ohio,… trong khoảng thời gian từ cuối thế kỷ 19 đến giữa thế kỷ 20[8]. Tuy nhiên, hàng loạt những khó khăn nảy sinh sau đó, đặc biệt là chi phí đăng ký ban đầu quá cao gây tâm lý ngán ngại cho người dân khi gia nhập hệ thống, đã khiến việc phát triển hệ thống gặp nhiều trở ngại. Bên cạnh đó là ý kiến cho rằng việc thừa nhận giá trị chứng minh tuyệt đối của việc đăng ký có thể bị những người xấu lợi dụng để loại bỏ những người thực sự có quyền đối với tài sản, bằng những thủ đoạn gian dối tinh vi đánh lừa được người phụ trách việc đăng ký. Sau một thời gian nở rộ, “phong trào” Torrens dần dần đi vào thoái trào khi các tiểu bang lần lượt bãi bỏ hệ thống đăng ký này. Ngày nay, hệ thống Torrens chỉ còn được duy trì ở 5 tiểu bang: Hawaii, Massachusetts, Illinois, Minesota và Ohio.
Song song với sự thoái trào của hệ thống đăng ký Torrens là sự phát triển của một hệ thống đăng ký bất động sản gọi là đăng ký lưu giữ thông tin[9]. Việc đăng ký được thực hiện bởi một cơ quan gọi là Văn phòng thư ký quận (county clerk officce). Với hệ thống đăng ký lưu giữ, các dữ kiện về quyền đối với bất động sản được ghi chép vào một cuốn sổ gọi là sổ đăng ký công về quyền đối với đất (public land title records). Hệ thống này phục vụ cho bất kỳ ai muốn tìm kiếm thông tin liên quan đến quyền đối với tài sản. Cơ quan đăng ký trong hệ thống này chỉ đơn giản đảm nhận vai trò người giữ sổ sách chứa đựng dữ kiện, không có quyền và cũng không có trách nhiệm đánh giá tính pháp lý của văn bản được lưu giữ. Bất kỳ ai cũng có thể tranh chấp bằng cách viện dẫn một quyền nào đó đối với bất động sản dù quyền đó không được đăng ký. Bản thân nội dung đăng ký cũng không đáng tin cậy bởi không loại trừ khả năng có sai lầm nào đó trong việc quản trị thông tin. Nói chung, hệ thống đăng ký đất đai không giúp ích được gì đáng kể cho bên giao dịch liên quan đến bất động sản trong việc làm rõ tình trạng pháp lý của tài sản. Để hỗ trợ người giao dịch, đặc biệt là người nhận chuyển nhượng, trong việc giảm thiểu rủi ro khi giao dịch, người Mỹ đặt ra kỹ thuật bảo hiểm giao dịch (title insurance).
Dịch vụ bảo hiểm giao dịch[10]. Dịch vụ bảo hiểm giao dịch do tư nhân thực hiện. Gọi là bảo hiểm giao dịch hay đúng hơn nữa là bảo hiểm quyền (title), nhưng dịch vụ bảo hiểm giao dịch lại có phần lớn nội dung công việc là sưu tra và thẩm định tình trạng pháp lý của bất động sản đối tượng giao dịch và thông tin kết quả sưu tra, đánh giá cho khách hàng. Khi được yêu cầu bảo hiểm một giao dịch chuyển nhượng tài sản, công ty bảo hiểm tiến hành rà soát và ghi nhận các thông tin liên quan trong các sổ đăng ký giao dịch. Nếu trong quá trình sưu tra và thẩm định mà phát hiện khả năng ai đó sẽ đòi hỏi có quyền đối với tài sản, thì công ty bảo hiểm ghi nhận điều này trong một báo cáo gửi cho người có nhu cầu bảo hiểm. Các rủi ro được cảnh báo trước thường được loại ra khỏi phạm vi bảo hiểm: người nhận chuyển nhượng đã được cảnh báo trước và phải cân nhắc lợi hại trước khi quyết định xác lập giao dịch và phải chấp nhận rủi ro theo kiểu “lời ăn lỗ chịu”. Cũng có trường hợp công ty bảo hiểm chấp nhận bảo hiểm cả đối với những rủi ro được ghi nhận trong báo cáo. Điều chắc chắn là nếu xuất hiện những cản trở, tranh chấp không được dự báo trước, dẫn đến thiệt hại cho người được bảo hiểm, thì người bảo hiểm phải đền bù. Đổi lại, bên giao dịch phải chấp nhận trả phí bảo hiểm.
Một cách tóm tắt, quy trình giao dịch về bất động sản ở Hoa Kỳ có thể được hình dung như sau: các bên tiến hành trao đổi thông tin về bất động sản là đối tượng của giao dịch với sự hỗ trợ và tư vấn của các luật sư; sau khi nắm vững thông tin về bất động sản ở góc độ vật lý (vị trí, diện tích,…), bên nhận chuyển nhượng làm việc với công ty bảo hiểm giao dịch (thường cũng do luật sư giới thiệu) để nắm bắt thông tin về tình trạng pháp lý của bất động sản, nhận diện rủi ro một khi chấp nhận giao dịch, định dạng nội dung và các điều kiện bảo hiểm giao dịch, đặc biệt là phí bảo hiểm và mức bồi thường trong trường hợp người nhận chuyển nhượng bất động sản bị làm phiền và chịu thiệt hại do sự xuất hiện của những rắc rối pháp lý liên quan đến bất động sản.
Bảo hiểm giao dịch được cho là chỗ dựa của các bên giao dịch, đặc biệt là bên nhận chuyển nhượng, trong trường hợp có rắc rối pháp lý gây trở ngại cho việc chuyển nhượng bất động sản hoặc khiến cho bất động sản ở trong tình trạng pháp lý xấu so với dự kiến ban đầu của các bên. Trong trường hợp bên nhận chuyển nhượng đối mặt với một tranh chấp pháp lý hoặc một đòi hỏi quyền lợi ngoài dự kiến của người thứ ba liên quan đến bất động sản, thì công ty bảo hiểm phải bảo vệ bên chuyển nhượng; nếu bảo vệ không thành công thì phải bồi thường.
3. Kinh nghiệm của Pháp
Hệ thống đăng ký đối kháng với người thứ ba. Trái với Hoa Kỳ, Pháp là vùng đất lâu đời. Các quan hệ giữa người và người liên quan đến việc chiếm giữ, khai thác đất hình thành đa dạng và phức tạp. Từ rất sớm, người làm luật của Pháp đã quan tâm xây dựng môi trường giao dịch an toàn về bất động sản trên cơ sở tìm kiếm câu trả lời thoả đáng cho câu hỏi làm thế nào để làm rõ tình trạng pháp lý của bất động sản trước các bên giao dịch, đặc biệt là bên nhận chuyển nhượng.
Người Pháp không thể áp dụng mô hình của nước Đức với lý do chính là đã không sớm khẳng định vai trò trung tâm của toà án trong việc thiết lập và quản lý sổ sách ghi chép về tình trạng pháp lý của bất động sản ở giai đoạn mà tình hình còn kiểm soát được. Người Pháp cũng rất hâm mộ mô hình Torrens. Bằng chứng là nhà chức trách thực dân Pháp đã từng tìm cách thiết lập hệ thống này tại các nước thuộc địa, như Maroc, Madagascar, Việt Nam[11]… Dường như người Pháp xây dựng hệ thống đăng ký Torrens tại các nước thuộc địa để rút kinh nghiệm, trước khi tìm cách vận dụng để cải cách hệ thống đăng ký bất động sản tại Pháp. Nhưng rốt cuộc đến nay, người Pháp vẫn duy trì hệ thống đăng ký công bố đất đai, đặc trưng bởi hiệu lực đối kháng, chứ không phải hiệu lực xác lập quyền, của việc đăng ký[12]. Riêng vùng Alsace – Lorraine có hệ thống đăng ký tương đối đặc biệt đặt dưới thẩm quyền của toà án và có tác dụng thiết lập sự suy đoán quyền sở hữu cho người đăng ký cho đến khi có bằng chứng ngược lại[13]. Trong chừng mực nào đó, có thể coi hệ thống đăng ký đất đai ở vùng Alsace-Lorraine là kết quả sự dung hoà giữa hệ thống đăng ký xác lập quyền của Đức và hệ thống đăng ký công bố của Pháp.
Hệ thống đăng ký đối kháng của Pháp đặc trưng bởi các nguyên tắc sau đây[14]:
Một mặt, việc đăng ký không có tác dụng xác lập quyền mà chỉ xác nhận mối quan hệ giữa chủ thể và một quyền với điều kiện quyền đó có thật: nếu có một quyền như thế thì chủ thể đăng ký là người được thừa nhận có quyền đó. Ví dụ, do hiệu lực của hợp đồng mua bán bất động sản mà bên mua trở thành chủ sở hữu bất động sản với điều kiện bên bán thật sự có quyền sở hữu.
Mặt khác, việc đăng ký có tác dụng công bố mối quan hệ giữa chủ thể và quyền đối với toàn xã hội: tất cả mọi người đều buộc phải biết về mối quan hệ này và nếu không tranh chấp với chủ thể đăng ký về quyền đó, thì buộc phải thừa nhận chủ thể có quyền đó từ ngày đăng ký và phải tôn trọng điều này.
Với các nguyên tắc chi phối như thế, thì việc đăng ký không hề bảo đảm cho chủ thể không đứng trước nguy cơ đối mặt với sự phủ nhận về quyền được đăng ký cho mình trong khuôn khổ một tranh chấp pháp lý. Ngoài ra, quyền đối với bất động sản không nhất thiết cứ phải đăng ký mới có hiệu lực: có những quyền không được đăng ký, nhưng bên liên quan biết hoặc buộc phải biết về sự tồn tại của quyền đó, thì vẫn phải chấp nhận và tôn trọng quyền[15].
Do việc đăng ký không có tác dụng thiết lập bằng chứng chính thức và không thể đảo ngược về quyền sở hữu, về mặt lý thuyết, người ta không thể chỉ trông cậy vào hệ thống đăng ký để xây dựng môi trường giao dịch bất động sản an toàn. Người Pháp chọn giải pháp kết hợp giữa hệ thống đăng ký và các dịch vụ pháp lý được cung ứng, đặc biệt là dịch vụ của công chứng viên, để tạo ra một khung bảo hộ giúp người giao dịch tránh được rủi ro.
Bảo đảm an toàn giao dịch bằng dịch vụ công chứng. Một trong những ví dụ minh hoạ về sự kết hợp này liên quan đến giao dịch mua bán nhà[16]. Trong quy trình giao dịch chuyển nhượng bất động sản, công chứng viên giữ vị trí người cung ứng dịch vụ một cửa: các bên gửi yêu cầu cho công chứng viên, ký hợp đồng chuyển nhượng tại cơ quan công chứng và sau đó nhận kết quả thực hiện các thủ tục sau khi giao kết hợp đồng, bao gồm trước bạ và sang tên, cũng tại cơ quan công chứng. Trách nhiệm của công chứng viên không chỉ giới hạn trong việc bảo đảm năng lực giao dịch và sự ưng thuận của các bên như công chứng viên ở Đức, mà còn mở rộng đến việc bảo đảm về tính xác thực, rõ ràng của tình trạng pháp lý của tài sản. Công chứng viên tìm hiểu thông tin do hệ thống đăng ký cung cấp và từ những nguồn khác; ví dụ, từ các đại lý môi giới, nhà đầu tư, thậm chí, nếu cần, xuống tận hiện trường nơi có bất động sản để khảo sát và thu thập thông tin ở cộng đồng láng giềng. Các kết quả sưu tra được ghi nhận trong một báo cáo mà công chứng viên có trách nhiệm gửi cho các bên giao dịch, kèm theo các lời tư vấn mang tính chất trung lập. Công chứng viên chịu trách nhiệm về tính xác thực của các thông tin mình thu thập so với thông tin lưu giữ tại nguồn: nếu thông tin sai mà gậy thiệt hại thì phải bồi thường.
Trong chừng mực nào đó, có thể nói chính cơ quan đăng ký bất động sản phải dựa vào công chứng viên để có thể yên tâm về chất lượng của yêu cầu đăng ký quyền đối với bất động sản. Bởi vậy, luật đòi hỏi các các quyền đối với bất động sản được xác lập bằng giao dịch dân sự hoặc do thừa kế đều chỉ có thể được đăng ký một khi việc xác lập được ghi nhận trên một văn bản do công chứng viên lập (Điều 710-1 Bộ luật Dân sự Pháp).
4. Kinh nghiệm cho Việt Nam
4.1. Lý thuyết và thực tế
Về khả năng áp dụng hệ thống đăng ký xác lập quyền. Về mặt lý thuyết, có thể áp dụng hệ thống Torrens tại Việt Nam. Trong điều kiện đất đai thuộc sở hữu toàn dân và quyền sử dụng đất được xác lập ban đầu bằng việc Nhà nước giao hoặc cho thuê đất, việc đăng ký ban đầu đối với quyền sử dụng đất hoàn toàn nằm dưới sự kiểm soát của Nhà nước. Bởi vậy, chỉ cần xây dựng cơ chế kiểm soát giao dịch tốt, nghĩa là kiểm soát nhằm bảo đảm các điều kiện có giá trị của giao dịch vế đất đai[17] là hệ thống đăng ký xác lập quyền sẽ vận hành suôn sẻ.
Tuy nhiên, thực tiễn sử dụng đất lại không đơn giản[18]. Phần lớn đất đai sử dụng được ở các vùng dân cư đều đã được chiếm hữu trước khi có hệ thống pháp luật mới về đất đai xây dựng trên nguyên tắc sở hữu toàn dân đối với đất đai. Việc giao hoặc cho thuê theo luật đất đai mới đối với các phần đất này phải được thực hiện trên cơ sở ưu tiên cân nhắc việc hợp thức hoá tình trạng chiếm hữu của người đang thực tế khai thác đất đai. Điều đó có nghĩa là trước khi giao hoặc cho thuê theo quy định mới đối với đất đai đang được chiếm hữu, phải đánh giá lại toàn bộ lịch sử chiếm hữu đất đai. Đó là công việc rất khó khăn, phức tạp. Không loại trừ khả năng cơ quan có thẩm quyền phạm sai lầm trong quá trình đánh giá, từ đó trao quyền sử dụng đất cho một người không đủ điều kiện. Trong trường hợp này, cần thừa nhận cho người đủ điều kiện nhưng đã bị loại một cách oan uổng quyền đòi lại công bằng trước toà án. Sự thừa nhận đó cũng đồng nghĩa với việc loại bỏ khả năng xây dựng hệ thống đăng ký quyền sử dụng đất theo mô hình Torrens với nguyên tắc thừa nhận giá trị không thể đảo ngược của việc đăng ký, đặc biệt là đăng ký ban đầu.
Dẫu sao, không thể hình dung việc xây dựng một hệ thống đăng ký chỉ để lưu giữ như ở Hoa Kỳ trong điều kiện Nhà nước tạo ra quyền sử dụng đất và do đó, có khả năng kiểm soát sự hình thành và lưu thông của nó. Hệ thống đăng ký đối kháng theo kiểu Pháp cũng được cho là không phù hợp do không cho phép khai thác được khả năng đó của Nhà nước.
4.2. Sự lựa chọn tốt nhất khả dĩ
Hệ thống đăng ký suy đoán quyền kết hợp dịch vụ của công chứng viên. Từ phân tích về mô hình của các nước, có thể nhận thấy giải pháp tốt nhất cho Việt Nam trong khung cảnh hiện tại là mô hình trung gian giữa đăng ký xác lập quyền và đăng ký đối kháng, nghĩa là mô hình đăng ký có tác dụng suy đoán quyền.
Sự lựa chọn đó tương tự như sự lựa chọn của vùng Alsace-Lorraine của Pháp, vùng giáp ranh giữa Đức và Pháp, như đã nêu ở trên. Sự khác biệt ở chỗ hệ thống đăng ký Alsace – Lorraine được đặt dưới thẩm quyền của toà án[19]; còn ở Việt Nam, hệ thống này nên được coi là một phần của bộ máy hành chính công. Lý do là quyền sử dụng đất được xác lập ban đầu do hiệu lực của việc giao đất hoặc cho thuê đất và việc này được cơ quan quản lý nhà nước về đất đai thực hiện nhân danh Nhà nước.
Thật ra, Việt Nam đã lựa chọn hệ thống này từ lâu. Cụ thể, theo khoản 16 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013, “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất”. Mặt khác, theo khoản 1 Điều 203 Luật Đất đai năm 2013, “Tranh chấp đất đai mà đương sự có Giấy chứng nhận hoặc một trong các loại giấy tờ được quy định tại Điều 100 của Luật này[20] và tranh chấp về tài sản gắn liền với đất thì do Toà án nhân dân giải quyết”. Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) cũng giữ nguyên quy định liên quan đến giá trị pháp lý của giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (khoản 22 Điều 3) và khẳng định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đất đai của Toà án (Điều 225).
Từ các quy định ấy, có thể thừa nhận rằng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là sự xác nhận của Nhà nước về quyền sử dụng đất của một người; nhưng sự xác nhận đó không dứt khoát, không chung kết. Trong trường hợp trên cơ sở giải quyết tranh chấp, toà án nói rằng một người nào đó khác, chứ không phải là người có tên trên giấy chứng nhận, mới là người thực sự có quyền sử dụng đất, thì giấy chứng nhận đó sẽ bị thu hồi và một giấy chứng nhận khác sẽ được cấp cho người thắng kiện. Cách giải quyết như thế là hệ quả của việc thiết lập hệ thống đăng ký suy đoán quyền đối với bất động sản.
Đối với tài sản gắn liền với đất, như nhà, công trình xây dựng khác, cây trồng, khoảng không gian trên mặt đất và trong lòng đất, cần phân biệt trường hợp các tài sản này là một phần của một tổng thể quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thuộc về một chủ thể hoặc tồn tại độc lập với quyền sử dụng đất (nghĩa là quyền sử dụng đất thuộc về một người, tài sản gắn liền với đất thuộc về một người khác, còn gọi là quyền bề mặt). Trong trường hợp thứ nhất, nên thừa nhận hiệu lực suy đoán quyền đối với việc đăng ký quyền trên tổng thể; trong trường hơp thứ hai, nên thừa nhận hiệu lực đối kháng với người thứ ba của việc đăng ký quyền trên tài sản gắn liền với đất một cách độc lập. Lý do là các tài sản gắn liền với đất do chủ thể tư tạo lập chứ không có nguồn gốc từ sở hữu nhà nước.
Dư địa trách nhiệm về bảo đảm an toàn giao dịch liên quan đến bất động sản trong bối cảnh triển khai mô hình đăng ký suy đoán quyền kết hợp đối kháng quyền với người thứ ba như trên nên để cho công chứng viên phụ trách như cách làm của nước Đức, Pháp. Đặc biệt, vai trò của công chứng viên trong việc bảo đảm an toàn giao dịch liên quan đến bất động sản trong bối cảnh hệ thống đăng ký bất động sản chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng hoặc nhiều lắm là hiệu lực suy đoán quyền đã rất thành công tại Pháp.
Cụ thể, khi tiếp nhận yêu cầu công chứng giao dịch chuyển nhượng bất động sản, công chứng viên, ngoài việc làm rõ năng lực giao dịch của các bên, phải thực hiện các bước xác minh cần thiết để làm rõ tình trạng pháp lý của tài sản. Công chứng viên có quyền và có trách nhiệm tiếp cận hệ thống đăng ký bất động sản để thu thập thông tin về các quyền cũng như những ràng buộc có thể có (địa dịch, biện pháp khẩn cấp tạm thời,…) chi phối bất động sản. Ngoài ra, do việc đăng ký chỉ có tác dụng suy đoán quyền, công chứng viên phải tìm kiếm thông tin về bất động sản từ các nguồn khác; ví dụ, phòng lục sự toà án sở tại, người láng giềng,… Nói chung, công chứng viên phải làm tất cả những gì có thể theo khả năng để tình trạng pháp lý của bất động sản được nhận biết rõ ràng.
Do công việc của công chứng viên có tính rủi ro cao, cần có cơ chế hỗ trợ để công chứng viên có được sự tự tin cần thiết cho phép phát huy khả năng của mình để cung ứng các dịch vụ chuyên môn có hiệu quả và có chất lượng. Ở Pháp, công việc của công chứng viên được bảo hiểm trong khuôn khổ một hệ thống phức tạp cho phép chia sẻ rủi ro giữa các công chứng viên. Việc bảo hiểm được giao kết giữa công ty bảo hiểm với hiệp hội công chứng chứ không phải với cá nhân công chứng viên. Với hệ thống này, một công chứng viên già dặn sẽ có điều kiện tiếp sức gánh vác rủi ro cho một công chứng viên non trẻ thông qua việc đóng góp vào quỹ bảo hiểm nghề nghiệp công chứng.
Trong khung cảnh luật thực định Việt Nam, vai trò của công chứng viên như là người hỗ trợ các bên giao dịch về bất động sản trong việc xác lập, thực hiện giao dịch an toàn đã được chính thức ghi nhận. Tuy nhiên, vai trò này chưa thật sự nổi bật. Một trong những lý do chính là luật chưa xây dựng hành lang kết nối các khâu trong chuỗi cung ứng dịch vụ bảo đảm an toàn giao dịch và trao quyền, trách nhiệm di chuyển trong hành lang đó cho công chứng viên, như ở Pháp. Các kinh nghiệm của Pháp nên được nghiên cứu một cách nghiêm túc và cặn kẽ để được vận dụng nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam ở điểm này, giúp công chứng viên có điều kiện chứng minh tính hiệu quả của công việc mình thực hiện./.
VIỆN SĨ. PGS.TS. NGUYỄN NGỌC ĐIỆN
Trường Đại học Kinh tế _ Luật, Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh.
