Rủi ro pháp lý trong kinh doanh bất động sản: Một góc nhìn từ tư duy hệ thống

Một thời khắp nơi xôn xao buôn đất đã qua đi. Dự án, đất nền, căn hộ, nhà thương mại, nhà nghỉ dưỡng, sở hữu kỳ nghỉ, hàng hiệu cho giới siêu giàu, đủ loại sản phẩm nhà đất từ cổ truyền tới các quyền tài sản hiện đại được chào bán rầm rộ ở nước ta. Hạ nhiệt, người mua cạn tiền, chủ dự án cũng cạn tiền, nhiều doanh nghiệp không giữ được lời hứa trả vốn và lãi cho trái chủ, không giữ được lời hứa hỗ trợ chiết khấu lãi vay cho người mua nhà. Ngân hàng lo nợ xấu, xây dựng đình đốn, liên lụy đến cả vạn người cung cấp hàng hóa, dịch vụ bám theo cụm ngành kinh doanh bất động sản (BĐS). Tùy cách thống kê, ngành này chiếm đáng kể trong tổng sản phẩm quốc nội[1]; bởi vậy, trục trặc trong kinh doanh BĐS đủ nghiêm trọng để cả nước phải quan tâm.  

Nước ta cũng thật nhiều chuyên gia BĐS. Thủ phạm mau chóng được phơi bày: nó chính là pháp lý, pháp lý BĐS[2]. Hiệp hội BĐS TP. Hồ Chí Minh còn ước tính rằng, 70% khó khăn của doanh nghiệp kinh doanh BĐS là do trục trặc pháp lý[3]. Pháp lý kinh doanh BĐS là gì, và vì sao nó có thể cản trở kinh doanh BĐS tới mức gần như đóng băng cả thị trường. Nghi vấn này cần có câu trả lời thỏa đáng. Nếu vấn đề chính sách cần quan tâm là trục trặc pháp lý, thì cần phân tích rõ hơn nguyên nhân sâu xa đã dẫn tới những trục trặc đó, trị bệnh phải trị từ gốc, tránh chỉ bôi thuốc sát trùng vào vết thương. Mỗi lần thị trường sốt hoặc đóng băng lại có người đề xuất đem luật ra mà sửa. Chỉ e rằng, nếu không gia cố nền móng hệ thống, những sửa chữa vụn vặt có khi làm cho pháp luật thêm rời rạc, luật nhiều mà thiếu nhất quán.

Ai cũng biết thực tế cát cứ trong hoạch định và thực thi chính sách, pháp luật luôn tạo ra những rủi ro mới, xử lý được trục trặc cũ lại mọc thêm ra thách thức mới, trong kinh doanh BĐS. Từng mảng nhỏ bị xô đẩy bởi sức ép của thị trường và mong đợi của người dân, các giải pháp sửa đổi luật phản ánh những cuộc tìm kiếm liên miên để xây dựng liên minh trong quá trình thỏa hiệp chính sách. Không ngạc nhiên, ngôn ngữ chính trị, ngôn ngữ của nhà điều hành, thậm chí ngôn ngữ bình dân... cứ tự nhiên tràn vào các Dự thảo Luật Đất đai, Luật Kinh doanh BĐS, Luật Nhà ở. Sự thỏa hiệp mang tính thuận tiện, thực dụng này đang làm lu mờ dần các khái niệm pháp lý có tính trừu tượng cao vốn được dùng trong giới chuyên môn. Nếu xem nhẹ tư duy hệ thống, thích hái ngay những trái vừa tầm tay mà không suy tưởng tới những học lý nhất quán, luật của nước ta sẽ càng thêm nhiều, song chúng lê thê dài dòng mô tả. Móng mà yếu, thì dù có được khéo léo vá víu tới đâu, các căn phòng trong ngôi nhà pháp luật kinh doanh cũng khó mà bền vững.

Dù chế độ sở hữu và đặc trưng thị trường các quốc gia rất khác nhau, song có thể khái quát 4 bên liên quan dưới đây có ảnh hưởng mang tính quyết định tới thị trường BĐS ở bất kỳ đâu: (1) Nhà nước với vai trò kép: vừa là nhà phân phối, điều tiết tiếp cận đất đai, vừa điều tiết thị trường; (2) Doanh nghiệp phát triển đất, với tính chất là người thiết kế, tổ chức thực hiện và thương mại hóa các sản phẩm BĐS để làm tăng thêm giá trị đất[4]; (3) Người mua các sản phẩm BĐS, để ở, để đầu cơ, để đầu tư, hay đơn giản chỉ là để giữ gìn của cải; và (4) Các định chế hỗ trợ khác, nhất là ngân hàng cấp vốn, các công ty xây dựng, các dịch vụ công chứng, giám định, kiểm định, môi giới, tư vấn.

Để thị trường phát triển, Nhà nước phải trao quyền tài sản tương đối ổn định cho các doanh nghiệp phát triển đất. Nhà nước điều tiết toàn bộ quá trình thiết kế, tổ chức thực hiện và thương mại hóa các sản phẩm BĐS, từ quy hoạch, định chuẩn xây dựng, điều tiết bất cân xứng thông tin trong giao dịch BĐS giữa doanh nghiệp phát triển đất, ngân hàng bảo lãnh hoặc cấp vốn, và người mua. Pháp luật kinh doanh BĐS vì thế thường gồm ba lát cắt chính: (1) nền tảng là pháp luật về tiếp cận quyền tài sản đất đai, (2) cơ sở để điều tiết thị trường là pháp luật hành chính, (3) tự do giao dịch huy động vốn và thương mại hóa các sản phẩm BĐS dựa trên pháp luật hợp đồng.

Rủi ro pháp lý luôn xuất hiện trong cả ba lát cắt nêu trên: Khả năng tiếp cận đất đai của doanh nghiệp phát triển đất có thể không chắc chắn, quyền tài sản đất đai không an toàn, các can thiệp vào quá trình thiết kế, thực hiện và thương mại hóa các sản phẩm BĐS của cơ quan hành chính không minh bạch, tùy tiện, khó tiên liệu, và các rủi ro pháp luật hợp đồng, khả năng tự do thương lượng và cưỡng chế thực thi hợp đồng trong triển khai dự án và thương mại hóa các sản phẩm BĐS.

Một thị trường sạch bóng rủi ro chỉ có trong thế giới của truyện cổ tích. Tham gia vào thị trường BĐS đồng nghĩa với chấp nhận đủ loại rủi ro. Người thành công, ngoài may mắn, chắc rằng cần có một chiến lược quản trị rủi ro phù hợp. Đại thể, một chiến lược quản trị rủi ro có các cấu phần sau đây: (i) doanh nghiệp phát triển đất phải có chiến lược thúc đẩy nhận thức và đào tạo về quản trị rủi ro; (ii) phải xây dựng quy định và chính sách nội bộ để theo dõi, cảnh báo sớm các rủi ro; (iii) phải tìm cách định lượng được thiệt hại, có chiến lược hạn chế, giảm thiểu thiệt hại, và cuối cùng; (iv) nếu rủi ro biến thành tranh chấp thì phải có một chiến lược phù hợp để bảo vệ lợi ích, thương lượng và giải quyết tranh chấp một cách chủ động.

Một điều thú vị cần lưu ý thêm, sức ép quốc tế hóa xuất hiện ở cả ba lát cắt nêu trên của pháp luật kinh doanh BĐS. Dù gắn với đất, tức là có tính chất cá biệt, đặc thù, lệ thuộc vào từng quốc gia, lãnh thổ, song việc thiết kế các sản phẩm BĐS và cách chào bán chúng cho người mua chịu ảnh hưởng rõ nét của quốc tế hóa và hội nhập toàn cầu. Sở hữu kỳ nghỉ, BĐS nghỉ dưỡng, BĐS lai vừa ở - vừa làm văn phòng… là vài ví dụ. Tổ tiên của người Việt chúng ta, nếu hồn linh thiêng có thảnh thơi về thăm con cháu, chắc cũng sững sờ, khó mà tìm được một khu dân cư, đô thị, cụm chung cư mới nào được đặt tên thuần Việt, chúng đều lai-căng với những thứ tiếng ở đâu. Ở tầng doanh nghiệp phát triển đất, các kênh tài chính để thực hiện dự án BĐS cũng được quốc tế hóa, các công cụ tài chính đa dạng tràn qua biên giới các quốc gia. Mua bán tài sản hình thành trong tương lai, trái phiếu doanh nghiệp là vài ví dụ. Tầng cuối cùng liên quan đến quyền tiệm cận đất đai của doanh nghiệp, dù tên gọi sở hữu đất đai các nước rất khác nhau, song các quyền tài sản, quyền xây dựng, quyền khai thác vận hành các công trình, các quyền khai thác không gian ngầm và không gian bên trên từng ô thửa đất.. đều có thể so sánh được với kinh nghiệm và thực tiễn quốc tế. Vì lẽ đó, không nên quá nhấn mạnh pháp luật kinh doanh BĐS của Việt Nam là riêng biệt, là đặc thù, là không thể so sánh được với pháp luật nước khác. Luật đất đai và kinh doanh BĐS không phải là địa hạt tuyệt nhiên miễn nhiễm với các trào lưu quốc tế hóa, các kinh nghiệm quốc tế hoàn toàn cần được tham khảo để điều tiết và vận hành thị trường này một cách bình thường.

Tóm lại, nền móng của pháp luật kinh doanh BĐS nên hướng tới thực tiễn tốt quốc tế, nó phải đáng tin cậy và bền vững giống như ở các quốc gia phát triển. Đó nên là định hướng sửa luật.

Ôn cố tri tân, nếu không kể thế hệ các ông Hứa Bổn Hỏa thời thuộc địa, nghề làm giàu cho đất mới có ở nước ta từ những năm 1993. Luật Đất đai năm 1993 với 86 điều, dè dặt trao cho người sử dụng đất những quyền tài sản có tính chất tư hữu đầu tiên. Rồi từ đó, cứ mười năm một lần, đạo luật này được nới rộng đáng kể, tăng thành 146 điều vào năm 2003, 212 điều vào năm 2013, rồi sắp tới với khoảng 245 điều nếu được thông qua như dự kiến vào tháng 10 năm 2023. Luật này trao quyền cho tổ chức, cá nhân sử dụng đất, tạo công bằng, và hy vọng thúc đẩy các cơ hội, các sáng kiến, làm giàu thêm cho đất.

Xét về phương diện phân phối đất đai, sau Hiến pháp năm 1992, quả thực Luật Đất đai năm 1993 là đạo luật quan trọng bậc nhất, lần đầu tiên trao quyền dân sự về tài sản đất đai cho người dân. Bộ luật Dân sự (BLDS) thường được các nhà lý thuyết tụng ca là luật gốc, song cái gốc ấy hai năm sau đó mới được ban hành. Ra đời hai năm sau, song BLDS năm 1995 không thể bổ sung đáng kể gì cho các quyền tài sản quan trọng vốn đã được ghi nhận trước đó trong Luật Đất đai năm 1993. Mười năm trước đây, vào năm 2013, Luật Đất đai cũng được ban hành chỉ đúng một ngày sau Hiến pháp năm 2013, nó mới chính là luật gốc cho các quyền tự do sở hữu, tài sản, nó mới thực sự tạo nền móng cho nền kinh tế nước ta. Nói ra sợ chạnh lòng các nhà lập pháp, song quả thực trong 30 năm qua, BLDS chưa bao giờ có được vị thế là luật gốc cho các hoạt động kinh doanh BĐS ở nước ta như các nhà lý thuyết hằng mong muốn.

Cũng từ cái gốc trao các quyền tài sản có tính tư hữu của Luật Đất đai, bắt đầu sau năm 1993, một giới doanh nghiệp phát triển đất đã ra đời. Với sự dấn thân của họ, những khu công nghiệp, đô thị, hạ tầng dịch vụ đã mọc lên, họ đã làm tăng thêm đáng kể giá trị của đất. Nhà nước bắt đầu quy định điều kiện kinh doanh cho doanh nghiệp phát triển đất (Luật Doanh nghiệp và các quy định có liên quan). Để có được một dự án phát triển đất, dự án ấy phải được thiết kế theo các quy định của Luật Đầu tư. Doanh nghiệp trở thành chủ dự án thông qua các quy định của Luật Đấu thầu. Quyền tiếp cận đất đai thường phải theo sau những quá trình định giá, thu hồi, bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư, lợi ích của các chủ sử dụng đất hiện hữu phải được giải quyết ổn thỏa. Đặc biệt, nếu lô đất được chuyển giao từ một đơn vị công lập, các quy định liên quan đến định giá, đấu thầu, đấu giá, quản lý và sử dụng công sản hoặc đầu tư công sẽ được áp dụng. Sau khi có được dự án, có quyền tiếp cận đất đai, doanh nghiệp mới có thể thiết kế các sản phẩm BĐS phù hợp cho thị trường, họ huy động nguồn lực tài chính, tổ chức xây dựng, và thương mại hóa các sản phẩm BĐS đến tay người mua. Tất cả khung khổ pháp lý cần thiết cho kinh doanh BĐS đã được hình thành và mở rộng đáng kể trong 30 năm qua.

Quy trình nêu trên được thực hiện qua vô vàn tương tác giữa các cấp chính quyền, các cơ quan điều tiết (quy hoạch, xây dựng, đầu tư, tài chính…) với doanh nghiệp phát triển đất. Ít ai ngây thơ cho rằng, quan hệ hành chính này luôn mang tính quản lý, áp đặt, bất bình đẳng, như nhiều nhà lý thuyết hành chính nước ta thường suy tưởng. Tùy theo ai là chủ dự án, quyền lực hành chính, quyền lực chính trị và quyền lực thị trường đôi khi e ấp bên nhau; ai chèo, ai lái, ai thúc, ai đẩy để hình thành một dự án đôi khi chỉ người trong cuộc mới tận tường. Chỉ có điều, sản phẩm cuối cùng của cả quá trình rắc rối này là một bộ Hồ sơ pháp lý của dự án, đôi khi gồm khoảng vài ba chục loại giấy tờ, quyết định hành chính khác nhau. Cứ đếm số con dấu có quốc huy triện trên bộ Hồ sơ pháp lý là có thể đoán ngược lại những thủ tục hành chính tối thiểu mà doanh nghiệp đã phải trải qua.

Tùy loại sản phẩm BĐS, người mua và mục đích mua BĐS vô cùng đa dạng. Nhà đất để ở, nhà đất để đầu cơ, nhà đất như một công cụ đầu tư, nhà đất như một kênh trú ẩn cất giữ của cải, một dạng bảo hiểm phòng rủi ro và chuẩn bị cho tuổi già. Với người siêu giàu, BĐS hàng hiệu đôi khi chỉ có mục đích như là một dấu hiệu định vị đẳng cấp của họ. Tuy thế, trong mối quan hệ hợp đồng với doanh nghiệp phát triển đất, người mua nhà đất thường yếu thế, bất lợi, bị hạn chế đáng kể về khả năng thương thảo, đàm phán, chủ yếu do hiện trạng bất cân xứng thông tin. Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh BĐS, BLDS, Luật Bảo vệ người tiêu dùng… tạo nên khung khổ pháp lý căn bản điều chỉnh mối quan hệ hợp đồng giữa doanh nghiệp phát triển đất và người mua.

Trong một thế giới thượng tôn pháp luật, dự án sạch về pháp lý, tức là sau khi đã có một bộ Hồ sơ pháp lý hoàn chỉnh, mới được phép triển khai. Điều lý tưởng ấy ít xảy ra ở nước ta vì nhiều lý do khách quan và chủ quan. Thứ nhất, tự thân nhiều thủ tục hành chính đôi khi tự mâu thuẫn, con gà và quả trứng tranh luận bất tận ai sẽ là điều kiện tiên quyết cho ai. Có đất trước rồi mới cho đấu thầu dự án, hay phải có dự án được phê chuẩn rồi mới có thể tiếp cận đất. Thứ hai, vòng đời pháp luật và chỉ đạo điều hành ở nước ta khá ngắn, công văn chỉ thị thay đổi thường xuyên, thông tư của cấp bộ thay đổi hàng năm, các nghị định của Chính phủ thường thay đổi trong 2-3 năm, các đạo luật thì có vòng đời dài hơn, thường thay đổi trong khoảng 5-10 năm. Thứ ba, cùng một quy định song ứng xử của công chức có thẩm quyền có thể thay đổi theo nhiệm kỳ hoặc tùy theo đánh giá cá nhân của lãnh đạo. Tuân thủ pháp luật, sạch về pháp lý, trở nên khó khăn. Thiếu trách nhiệm, gây hậu quả nghiêm trọng, cho tới tội phạm đôi khi chỉ là những nấc thang khác nhau tùy theo cách quy chiếu, đánh giá cùng một sự kiện.

Về mặt chủ quan, chuyển đổi kinh tế phát ra vô tận tín hiệu từ thị trường, từ nhu cầu của người mua nhà, từ chính sách, và nhất là từ hành vi điều tiết và đầu tư công của Nhà nước. Giới kinh doanh đón nhận các tín hiệu đó, họ thúc đẩy các giao dịch với các bên liên quan để thực hiện ý tưởng kinh doanh của mình. Pháp luật sẽ nổi dần lên, từ sơ khai đến tinh vi, từ quy đinh tạm thời đến các bộ luật nghiêm trang, từ văn bản cấp thấp tới quy phạm cao hơn, cứ như thế để ghi nhận và bảo vệ quyền của các bên liên quan, để điều phối lợi ích giữa họ, và nếu có tranh chấp cần quy định các giao thức để tranh chấp được dàn xếp một cách ổn thỏa. Lý thuyết về pháp luật và phát triển trong các quốc gia chuyển đổi như nước ta thường dựa trên một giả thuyết khái quát như thế. Không thể ngồi chờ có luật tốt, rồi thực thi tốt, thì mới thúc đẩy phát triển được. Ngược lại, mọi tiền đề, và kể cả pháp luật, đều nổi lên khá ngẫu nhiên, đồng thời. Để minh họa cho cái lý thuyết rắc rối này, đầu những năm 1990, doanh nghiệp phát triển đất tại khu đô thị mới Phú Mỹ Hưng đã không ngồi chờ có pháp luật hoàn thiện mới bắt tay xúc tiến các dự án đô thị mới ở Nam Sài Gòn. Đón nhận tín hiệu từ thị trường, họ vừa lập liên doanh, vừa xin chủ trương, vừa vận động chính sách từ địa phương tới trung ương, vừa thiết kế dự án, vừa xây dựng phương án tài chính, vừa trình phê duyệt các cơ chế chính sách, tất cả các giao dịch ấy diễn ra song song; đồng thời, chúng đã giúp ghi nhận, bảo vệ quyền, đã giúp điều phối lợi ích của các bên liên quan. Cuối cùng, một đô thị mới kiểu mẫu Phú Mỹ Hưng đã hình thành[5].

Dù pháp luật nước ta đã đổi thay nhanh trong 30 năm qua, song cách tiến hành một dự án phát triển đất vẫn tuân theo những quán tính đại thể như mô tả ở trên. Để có đất, có dự án, có Hồ sơ pháp lý, huy động vốn và triển khai dự án, doanh nghiệp chủ động thúc đẩy hình thành dự án, chủ động thúc đẩy chuyển đổi mục đích sử dụng đất, tìm mọi cách hợp thức hóa tích tụ đất đai của mình theo khuôn mẫu của pháp luật đầu tư, đấu thầu, hoặc đấu giá. Hồ sơ pháp lý đôi khi chưa hoàn chỉnh song dự án có thể đã được chuyển nhượng (ví dụ thông qua mua bán cổ phần chi phối), hoặc việc huy động tài chính từ người mua nhà (hợp đồng đặt cọc, hợp đồng góp vốn, hợp đồng liên kết) đã được triển khai. Đây mới chính là nguyên nhân sâu xa dẫn tới vô vàn rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp phát triển đất phải đối mặt. Không chỉ từng quy định, từng đạo luật, mà cách thức cả hệ thống pháp luật vận hành, với sự biến chuyển đáng kinh ngạc của nó, luôn đuổi theo và phản ứng lại với những thôi thúc thị trường, đó mới chính là nguyên nhân dẫn tới mọi rủi ro pháp lý.

Bởi vậy, tựa như một tiểu kết, không ai mong chờ hết rủi ro mới bắt tay vào kinh doanh. Ở một thị trường lai tạp và biến động mạnh như Việt Nam, từ góc nhìn của mỗi doanh nghiệp, tùy theo quy mô, tiềm lực kinh tế, và lĩnh vực kinh doanh BĐS đặc thù, cần phát triển một chiến lược quản trị rủi ro pháp lý riêng của mình.

Tựa như mọi chi phí sản xuất, suy cho cùng, sẽ do người tiêu dùng gánh chịu. Các rủi ro của doanh nghiệp phát triển đất, như mô tả ở trên, cũng sẽ tìm đường chuyển thành chi phí cho những người mua nhà gánh chịu. Dù chưa đủ Hồ sơ pháp lý, dự án có thể đã được triển khai, chuyển nhượng, các sản phẩm BĐS còn đợi hình thành trong tương lai đã được chào bán và thu tiền trước. Người mua chấp nhận rủi ro vì họ thường được thưởng một lợi nhuận kỳ vọng thỏa đáng. Vào thời điểm hoàn công bàn giao nhà đất, với bộ Hồ sơ pháp lý của dự án được bổ sung đáng kể thêm, giá của sản phẩm BĐS kỳ vọng sẽ tăng, mang lại cho người mua một giá trị thặng dư thỏa đáng, đủ để họ vui lòng chấp nhận rủi ro.

Trong một tình trạng bất định, chưa dễ đoán trước, doanh nghiệp phát triển đất thường chủ động soạn sẵn vô số mẫu hợp đồng, các cam kết và biên nhận. Người mua, nhất là người mua đơn lẻ, thường ở thế chịu bất cân xứng thông tin và ít cơ hội quản trị được rủi ro của mình. Các mẫu hợp đồng đặt cọc, mua quyền ưu tiên mua nhà, các hợp đồng góp vốn, và cuối cùng là các hợp đồng mua bán sản phẩm BĐS, thường không cần che giấu sự bất cân xứng nêu trên. Thậm chí khi vi phạm, về tiến độ, về chất lượng, về tiêu chuẩn và hồ sơ pháp lý của sản phẩm BĐS, doanh nghiệp phát triển đất thường vẫn có nhiều cơ hội để né tránh trách nhiệm hợp đồng hơn là người mua nhà. Thực tiễn tranh chấp giữa chủ dự án và người mua nhà trong các năm qua đầy ắp các minh chứng cho các nhận xét kể trên.

Cần lưu ý thêm rằng, đằng sau mỗi người mua nhà là gia đình của họ. Trục trặc của một dự án BĐS, hiển nhiên sẽ phát sinh chi phí, những chi phí này suy cho cùng sẽ làm lan rộng thiệt hại tới công chúng. Doanh nghiệp phát triển đất, nếu mất khả năng thanh toán, sẽ không trả được lãi và nợ gốc của các trái phiếu đến hạn, sẽ không thực hiện được dự án như cam kết, sẽ từ chối hỗ trợ chiết khấu lãi vay cho người mua, tăng nguy cơ hình thành nợ xấu ngân hàng. Nhà nước, tùy theo ưu tiên, sẽ lựa chọn các chính sách can thiệp, và đến lượt chúng, các chính sách này đều phát sinh chi phí, một lần nữa, chúng thường được trải rộng dần tới các hộ gia đình và người dân nước ta.

Rà soát từng quy định cụ thể của các đạo luật liên quan, và hy vọng qua mỗi lần sửa đổi từng đạo luật riêng rẽ sẽ giúp giảm rủi ro pháp lý trong cả 3 lát cắt: (i) phân phối đất đai, (ii) thực hiện dự án phát triển đất, và (iii) thương mại hóa các sản phẩm BĐS tới người mua. Đó là cách thức mà các nhà lập pháp nước ta đang làm. Sau sửa đổi Luật Đất đai sẽ là Luật Kinh doanh BĐS, Luật Nhà ở, Luật Đấu thầu, Luật Đấu giá, Luật Công chứng và vô số các đạo luật khác có liên quan đến kinh doanh BĐS. Điều này chắc là đúng, song chưa đủ, và cũng có một vài rủi ro. Bởi lẽ, pháp luật liên quan đến kinh doanh BĐS đã rất um tùm, từ hàng chục đạo luật, vô số nghị định, thông tư, quyết định, đến công văn chỉ đạo, cùng là cách nhìn nhận đánh giá của lãnh đạo các cấp, thực tế đời sống pháp luật chằng chịt tới mức khó có nhà soạn luật nào đủ sức rà soát. Trong rừng rậm đôi khi người ta chỉ có thể cảm nhận được vướng víu theo mỗi bước chân.

Bổ sung thêm cho cách làm này, tôi góp một thiển ý, có lẽ cần nhấn mạnh một tư duy hệ thống trong cả 3 lát cắt nêu trên, tạo nền tảng chung, tạo bản lề cho tất cả các đạo luật liên quan đến kinh doanh BĐS từ nay và về sau. Tinh thần đúng, tư duy đúng, thì hành vi mới đúng. Muốn sửa hành vi, không có gì hiệu quả và lâu bền hơn là cần phải sửa tinh thần. Vậy để doanh nghiệp phát triển đất, người mua nhà, và công chúng đỡ phải chịu đựng nhiều rủi ro không đáng có của hệ thống pháp luật, các đạo luật liên quan cần được gia cố trên nền móng như thế nào?

Sơ bộ xem xét quyền tiếp cận đất đai cho doanh nghiệp phát triển đất ở Trung Quốc có thể thêm gợi mở cho các thảo luận chính sách ở nước ta[6]. Bắt đầu cùng thời điểm, từ những năm 1994, các công ty phát triển đất ở Trung Quốc cũng mới hình thành. Các tỉnh và địa phương ở Trung Quốc buộc phải tự lo tài chính để phát triển hạ tầng cũng như thúc đẩy phát triển GDP, họ tìm đủ cách phát triển và tăng nguồn thu dựa trên nguồn tài nguyên đất đai. Các chính quyền địa phương ở Trung Quốc theo đuổi các chiến lược phát triển dựa trên hạ tầng, dựa trên giao thông, đường bộ, đường sắt, họ thu hồi đất-làm hạ tầng, và bán quyền phát triển đô thị cho các doanh nghiệp phát triển đất-thường thông qua các cuộc đấu giá có tính cạnh tranh. Các khoản tiền bán quyền phát triển thường là trọn gói, trả một lần. Như vậy, không vận động để được giao hay thuê đất theo các thủ tục hành chính nhiêu khê, không phải tiền thuê đất hàng năm và ấm ức khó mà vốn hóa được quyền thuê đất như ở nước ta, các doanh nghiệp phát triển đất ở Trung Quốc có quyền tiếp cận đất đai minh bạch, chắc chắn hơn rất nhiều. Thêm nữa, không phải tiền thu đất hàng năm với giá ấn định khi chưa có đầu tư hạ tầng, mà quyền phát triển các lô đất và giá trị tăng thêm trong tổng thể quy hoạch phát triển đô thị, kết hợp với phát triển hạ tầng, mới là nguồn thu chính của các địa phương Trung Quốc. Trong 30 năm qua, khoản tiền bán quyền phát triển này đã đóng góp khoảng 40% ngân sách của các tỉnh. Quy mô ngành kinh doanh BĐS, xây dựng và liên quan có khi được ước tính chiếm khoảng 30% GDP ở Trung Quốc[7].

Tóm lại, với cùng một thời điểm xuất phát, song do được thiết kế khác, vận hành bởi các chính quyền địa phương có năng lực quản trị phát triển chuyên nghiệp, thị trường BĐS ở Trung Quốc đã đạt mức độ phát triển rất khác xa so với Việt Nam. Thành tựu phát triển của họ dựa trên quyền tiếp cận đất đai mạch lạc và ổn định của doanh nghiệp phát triển đất. Họ được chính quyền địa phương lựa chọn dựa trên đấu thầu cạnh tranh, giá tiền mua quyền phát triển lô đất là trọn gói, trả một lần. Chuẩn bị đất sạch và hồ sơ quy hoạch là nghĩa vụ của bên bán, tức là của chính quyền.

Sở hữu toàn dân về đất đai, sở hữu của Nhà nước (chính quyền đô thị) hay sở hữu của cộng đồng địa phương nông thôn là các khái niệm chính trị trừu tượng, song quyền thuê đất trong 50, 70, hay 99 năm để phát triển lô đất lại là một quyền tài sản cụ thể. Các quyền thuê đất, quyền sử dụng đất là những vật quyền, được quy định như nền móng trong Dân luật Trung Hoa năm 2020. Đây là một bài học rất căn bản, thị trường chỉ có thể phát triển dựa trên những quyền tài sản chắc chắn. Chính quyền phải dẫn dắt trong quy hoạch đô thị, phải cung cấp các lô đất sạch, phải khuyến khích cạnh tranh sòng phẳng để bán được quyền phát triển các lô đất cho công ty phát triển đất có năng lực nhất.

Nếu tư duy theo hướng này, thì các sửa đổi cho thuê đất thu tiền hàng năm, rồi sáng tạo mở rộng thêm quyền thuê của người trả tiền hàng năm, các sửa đổi về đấu thầu dự án.. quả chỉ là những vá víu vụn vặt, không căn bản. Tư duy đó chưa thể hiện được tầm nhìn của một Chính quyền có năng lực, dẫn dắt trong quy hoạch phát triển hạ tầng và đô thị, lấy đất đai làm nguồn lực, tạo ra đất sạch để bán quyền phát triển cho các doanh nghiệp phát triển đất, một cách ổn định, dựa trên các nguyên lý của cạnh tranh công khai.  

Nếu bộ Hồ sơ pháp lý của một dự án kinh doanh BĐS vẫn gồm ba bốn chục con dấu, mỗi bước đi lên lại kèm hàng chục bước dậm chân tại chỗ, thì đó là dấu hiệu của một nền hành chính phân tán, không rõ đầu mối chịu trách nhiệm, các bộ phận không chia sẻ thông tin và dữ liệu, quyền lực không được tập trung đủ mạnh ở các đầu mối. Không có một cấu trúc hành chính phân quyền rạch ròi, không có bộ máy công chức có năng lực… thì khó giảm rủi ro pháp lý trong thực hiện dự án. Vậy, khi sửa các đạo luật như đất đai, kinh doanh BĐS, nhà ở, đấu thầu, xây dựng, hay quản lý công sản, cần lưu ý những gì để làm cho thủ tục hành chính minh bạch, dễ tuân thủ. Đây nên là một tiêu chí đánh giá xuyên suốt quá trình rà soát, xây dựng, thẩm định, thẩm tra và thông qua các dự án luật có liên quan.

Theo thiển ý của tác giả, để tránh chồng chéo, Luật Đất đai nên được thu hẹp lại, chỉ quy định về địa chính, hành chính đất đai. Tài chính đất đai nên được tách ra khỏi đạo luật này và chuyển về các đạo luật liên quan đến ngân sách, tài chính công. Luật Kinh doanh BĐS, Luật Xây dựng và Luật Nhà ở cũng không nên bao gồm các khía cạnh vật quyền/quyền tài sản. Những quyền dân sự cơ bản này nên được quy định lâu dài-ổn định trong BLDS. Vậy nên, các đạo luật về xây dựng, nhà ở, kinh doanh BĐS chỉ nên thu gọn vào các khía cạnh điều tiết, kỹ thuật, tạo chuẩn mực chung cho thị trường xây dựng và vận hành các sản phẩm BĐS. Các khía cạnh đấu thầu, đấu giá, kể cả bán quyền phát triển đất nên được tách ra, quy định riêng, tuân theo các nguyên lý của thị trường cạnh tranh.

Nếu nhìn nhận như vậy, ở lát cắt thứ hai, tác giả lại cũng e ngại rằng, các dự kiến sửa đổi hiện nay của Luật Đất đai, Luật Kinh doanh BĐS, và Luật Nhà ở… vẫn mang tính vá víu, chưa đủ tầm tạo ra nền tảng rạch ròi phân định vật quyền với tư cách là quyền dân sự và quyền điều tiết hành chính của chính quyền. Vật quyền của dân và doanh nghiệp nên ổn định và cần được bảo hộ, còn quyền điều tiết hành chính nên linh hoạt tùy theo nhu cầu quản lý. Các dự luật cũng chưa góp phần phân định mạch lạc quyền lực giữa các bộ, và giữa các bộ với chính quyền địa phương trong thẩm quyền thực thi chức năng điều tiết hành chính kể trên.

Các thế hệ chưa được sinh ra, công chúng, người mua nhà, là nhóm người không hoặc ít có năng lực cất được lên tiếng nói đủ mạnh, họ ít có khả năng vận động chính sách (so với quan chức và giới chủ doanh nghiệp phát triển đất). Nếu không là thực khách trong bữa tiệc thì rất có khả năng bạn sẽ có tên trong thực đơn. Trong những cuộc chơi lớn của giới quyền thế nhằm phân bổ nguồn lực và phúc lợi từ đất đai, những nhóm yếu thế nêu trên thường là bên phải gánh chi phí, chịu thiệt thòi. Về đạo lý, một hệ thống pháp luật tốt phải được thiết kế để hạn chế lạm dụng quyền lực, hạn chế lạm dụng thông tin bất cân xứng, tạo ra an toàn pháp lý bảo vệ những người ngay tình, yếu thế, ví dụ như bảo vệ người mua nhà, mua các sản phẩm BĐS.

Từ tư tưởng pháp lý này mới sinh ra hệ thống đăng ký điền địa với các bằng khoán điền thổ có hiệu lực đối kháng với các bên thứ ba. Đó là hệ thống xác lập- đăng ký vật quyền. Cũng vì tư tưởng này, nhà nước kiểm soát quyền soạn thảo ban hành các hợp đồng mua bán sản phẩm BĐS do các doanh nghiệp phát triển đất soạn thảo, ví dụ thông qua một cơ chế đăng ký và phê duyệt các mẫu hợp đồng (tiền kiểm). Ngoài ra, luật hợp đồng, luật bảo vệ người tiêu dùng cũng quy định các cơ chế hậu kiểm khác, trao quyền cho tòa án giải thích hợp đồng một cách công bằng, thỏa đáng hơn với người mua sản phẩm BĐS.

Lát cắt thứ ba, giao dịch mua bán các sản phẩm BĐS từ doanh nghiệp phát triển đất tới những người mua, thường có bản chất là pháp luật hợp đồng, và vì thế sẽ hợp lý hơn nếu chúng được tách ra và lồng vào các chương tương ứng về nghĩa vụ của BLDS. Tiếc rằng, 30 năm vừa qua nước ta chưa làm được điều này. Luật Đất đai, Luật Kinh doanh BĐS, Luật Nhà ở… đã nảy mầm, xum suê, sừng sững trong cõi riêng của nó. Nay mọc thêm ra BLDS, và các nhà lý thuyết bảo rằng đó mới là cái gốc, từ cái gốc đó mới mọc ra các luật riêng. Hiển nhiên, thực tế cát cứ đã có sẵn của pháp luật hợp đồng không vì thế mà dễ dàng biến mất.

Theo tư duy cát cứ này, điều kiện để các sản phẩm BĐS được phép giao dịch, thời điểm giao dịch, hình thức giao dịch, cách thức xác nhận và công chứng nếu có, tổ chức nào có thẩm quyền xác nhận và công chứng, được thiết kế trùng lặp và không nhất quán giữa các đạo luật riêng như Luật Đất đai, Luật Kinh doanh BĐS, Luật Nhà ở, BLDS, và Luật Công chứng. Điều này hiển nhiên tạo ra sự trùng lặp, cát cứ không đáng có, cũng từ đây có thể nảy sinh thêm mất an toàn cho các giao dịch kinh doanh BĐS.

Một ví dụ cho sự phân tán, cát cứ này là đề xuất các giao dịch giữa doanh nghiệp kinh doanh BĐS với cá nhân phải thông qua sàn giao dịch và không bắt buộc phải công chứng, trong trường hợp doanh nghiệp kinh doanh BĐS với cá nhân của Dự thảo Luật Kinh doanh BĐS (sửa đổi). Đề xuất này đã gây lên tranh luận sôi nổi, nhất là các ý kiến phản biện từ Hiệp hội công chứng Việt Nam[8]. Quả thực sẽ là một rủi ro, nếu dịch vụ công chứng, bản chất là một dịch vụ công để đảm bảo an toàn pháp lý cho các giao dịch, nay lại được trao thêm cho các sàn giao dịch BĐS. Các đạo luật, nếu cát cứ và thiếu các nền tảng và tư duy pháp lý bền vững, sẽ tạo thêm nhiều vòng xoáy rủi ro đi xuống. Khi ấy, pháp luật của nước ta có khi vô tình trở thành cạm bẫy, cản trở sự phát triển của dân tộc chúng ta./.

PGS.TS. PHẠM DUY NGHĨA

Đại học Fulbright Việt Nam, Trọng tài viên VIAC

 

---