1. Quy định về thành viên độc lập trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam và một số quốc gia
Trong pháp luật của hầu hết các quốc gia, Hội đồng quản trị (HĐQT) là cơ quan quản lý, điều hành của công ty cổ phần và người đứng đầu là Chủ tịch HĐQT. Đôi khi, Chủ tịch HĐQT cũng sẽ đồng thời kiêm Giám đốc điều hành. Tuy vậy, một số quy tắc quản trị công ty yêu cầu hoặc đặc biệt khuyến khích sự tách biệt giữa Chủ tịch và Giám đốc điều hành. Một trong những điểm tách biệt quan trọng chính là giữa thành viên HĐQT điều hành và thành viên HĐQT không điều hành (hay thành viên bên ngoài). Thành viên điều hành là những người lao động nắm giữ vị trí quản lý trong công ty còn thành viên bên ngoài chỉ là thành viên HĐQT chứ không giữ vị trí gì khác trong công ty, nhất là các vị trí quản lý. Thành viên không điều hành hay thành viên bên ngoài được coi là “độc lập” khỏi công ty bởi họ không tham gia vào hoạt động thường ngày của công ty và thù lao trả cho họ thường không phụ thuộc vào tình hình kinh doanh của công ty[1].
Một số quốc gia còn yêu cầu công ty cổ phần phải có hai HĐQT, một hội đồng chỉ có các thành viên điều hành và sẽ được giám sát bởi hội đồng thứ hai gồm những thành viên không phải là người điều hành công ty. Như vậy, có thể có 02 loại thành viên HĐQT, đó là: (i) Thành viên là người lao động của công ty và là người điều hành công ty; (ii) Thành viên không điều hành công ty. Những thành viên HĐQT không điều hành công ty có thể đại diện cho những nhà đầu tư, chủ nợ hoặc không có mối liên quan trước đó nào với công ty. Ví dụ, họ có thể làm trong lĩnh vực, ngành nghề hoàn toàn khác và được bổ nhiệm vào HĐQT vì chuyên môn hoặc sự độc lập của họ. Đôi khi, những thành viên không điều hành này được gọi là thành viên ngoài công ty, mặc dù họ có thể đã từng làm việc cho công ty trong một thời gian dài trước khi trở thành thành viên ngoài công ty[2].
Pháp luật Việt Nam không đưa ra khái niệm về thành viên không điều hành hay thành viên độc lập. Cụ thể, Luật Doanh nghiệp năm 2020 chỉ quy định về tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập và yêu cầu số lượng thành viên độc lập tối thiểu. Còn Luật Chứng khoán năm 2019 cũng chỉ yêu cầu HĐQT của công ty đại chúng phải bảo đảm sự cân đối giữa các thành viên HĐQT điều hành và không điều hành, số lượng thành viên HĐQT độc lập để bảo đảm tính độc lập của HĐQT (điểm a khoản 3 Điều 41).
1.1. Tiêu chuẩn và điều kiện của thành viên độc lập
Tính độc lập được định nghĩa một cách chung chung trong Bộ quy tắc quản trị công ty của Vương quốc Anh (UK Corporate Governance Code) thông qua việc liệt kê những yếu tố có thể ảnh hưởng đến tính độc lập. Tuy vậy, HĐQT có thể quyết định một thành viên không điều hành là thành viên độc lập kể cả khi thành viên đó không đáp ứng được một trong những tiêu chuẩn trên nếu HĐQT đưa ra được “giải thích rõ ràng”[3]. Việc một thành viên đại diện cho một cổ đông lớn của công ty có phải là thành viên độc lập vẫn còn là câu hỏi gây tranh cãi. Bộ quy tắc quản trị công ty của Vương quốc Anh khá nghiêm ngặt trong vấn đề này, cụ thể, thành viên HĐQT đại diện cho một cổ đông lớn sẽ không được coi là thành viên độc lập. Ngược lại, một số quốc gia như Pháp hoặc Tây Ban Nha lại có chính sách mềm dẻo hơn. Các nhà làm luật sợ rằng việc quy định tính độc lập quá cứng nhắc sẽ làm giảm số lượng những ứng cử viên phù hợp để trở thành thành viên HĐQT.
Sàn giao dịch chứng khoán New York (New York Stock Exchange - NYSE) có định nghĩa tính độc lập là thành viên đó không trực tiếp hoặc gián tiếp có quan hệ sở hữu với công ty. Tương tự như Bộ quy tắc quản trị công ty của Vương quốc Anh, định nghĩa được bổ sung bởi những yếu tố ảnh hưởng đến tính độc lập của thành viên độc lập như là người lao động của công ty trong vòng 03 năm liền trước, được trả thù lao đáng kể ngoài thù lao của thành viên HĐQT, là vợ/chồng hoặc là người làm việc cho kiểm toán viên của công ty. Tuy vậy, có sự khác biệt đáng kể giữa pháp luật Vương quốc Anh và Hoa Kỳ, đó là: (i) Nếu thành viên không đáp ứng được một trong các tiêu chuẩn trên, thành viên đó không phải là thành viên độc lập, HĐQT không có quyền quyết định về vấn đề này; (ii) Việc là một cổ đông lớn hoặc đại diện cho một cổ đông lớn không ảnh hưởng đến tính độc lập của thành viên. Các nhà làm luật Hoa Kỳ giải thích rằng, mối quan tâm của họ là sự độc lập với vấn đề điều hành công ty chứ không phải độc lập với các cổ đông lớn của công ty. Ở Hoa Kỳ và thậm chí cả ở Anh, kể cả những cổ đông lớn cũng chưa chắc sẽ có tầm ảnh hưởng chi phối trong công ty. Tiếng nói của các nhà đầu tư lớn ở HĐQT có thể nâng cao cơ chế giám sát trong điều hành công ty và do đó sẽ có lợi cho các cổ đông khác. Hơn nữa, nếu tỷ lệ sở hữu của cổ đông lớn và quan trọng bị đặt quá thấp, số lượng ứng cử viên phù hợp cho vị trí thành viên HĐQT độc lập sẽ giảm đi[4].
So với pháp luật của Vương quốc Anh và Hoa Kỳ, Bộ quy tắc quản trị công ty của Đức (German Corporate Governance Code) quy định về tính độc lập khá mở. Trong đó, tính độc lập được hiểu là không có quan hệ cá nhân hoặc kinh doanh với công ty, cơ quan điều hành của công ty, một cổ đông chi phối hoặc một công ty liên kết với cổ đông chi phối mà có thể dẫn dến xung đột lợi ích đáng kể hoặc tạm thời (Điều 5.4.2).
Định nghĩa “tính độc lập” trong pháp luật Cộng hòa Pháp lại có điểm tương đồng với pháp luật Vương quốc Anh, cụ thể, theo một nguyên tắc chung, một thành viên HĐQT sẽ được coi là độc lập nếu ý chí của thành viên đó không bị ảnh hưởng bởi bất kỳ quan hệ nào với công ty, nhóm công ty hoặc cơ quan điều hành của công ty[5]. Định nghĩa chung này được mở rộng bởi các tiêu chuẩn như không có quan hệ lao động với công ty trong vòng 05 năm liền trước, không phải khách hàng, nhà cung cấp, chủ ngân hàng quan trọng của công ty hoặc có quan hệ gia đình với một thành viên điều hành[6]. Tuy vậy, các tiêu chí trên không phải là yếu tố quyết định. HĐQT của công ty vẫn có thể quyết định một thành viên không phải là thành viên độc lập vì một lí do nào đó dù thành viên này đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn về tính độc lập. Ngược lại, một thành viên không đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn cũng vẫn có thể trở thành thành viên độc lập nếu đó là quyết định của HĐQT. Ngoài ra, pháp luật Cộng hòa Pháp cũng yêu cầu thành viên độc lập phải không có sự liên kết với cổ đông lớn của công ty, mặc dù không có định nghĩa thế nào là một cổ đông lớn[7].
Theo quy định của Điều 155 Luật Doanh nghiệp năm 2020, bên cạnh những yêu cầu chung với tất cả thành viên HĐQT như không thuộc đối tượng không được quản lý doanh nghiệp, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh hoặc trong lĩnh vực, ngành, nghề kinh doanh của công ty, thành viên độc lập sẽ phải đáp ứng hai nhóm tiêu chuẩn và điều kiện riêng. Nhóm thứ nhất là các tiêu chuẩn, điều kiện về quan hệ tài sản nhằm bảo đảm rằng những quyết định của thành viên độc lập HĐQT không nhằm thu về những khoản lợi ích về tài sản cho chính cá nhân và người liên quan của họ, gồm: Không phải là người đang hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp mà thành viên HĐQT được hưởng theo quy định; không phải là người trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 01% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty. Nhóm thứ hai là các tiêu chuẩn, điều kiện về quan hệ nhân thân nhằm bảo đảm thành viên độc lập HĐQT không có bất kỳ mối liên hệ nào với công ty (bao gồm cả mối liên hệ với những cá nhân, tổ chức thuộc công ty) trong một khoản thời gian nhất định trước đó, gồm: Không phải là người đang làm việc hay đã từng làm việc (ít nhất trong 03 năm liền trước đó) cho công ty, công ty mẹ hoặc công ty con của công ty; không phải là người có quan hệ gia đình với cổ đông lớn của công ty, người quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty; không phải là người đã từng làm thành viên HĐQT, Ban kiểm soát của công ty ít nhất trong 05 năm liền trước đó, trừ trường hợp được bổ nhiệm liên tục hai nhiệm kỳ. Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) có quy định riêng về tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập HĐQT trong tổ chức tín dụng nhưng vẫn giống với tinh thần của Luật Doanh nghiệp năm 2020.
Tuy tính độc lập không phải là đặc điểm pháp lý của thành viên ngoài công ty nhưng để thực hiện chức năng của mình một cách hiệu quả, những thành viên không điều hành này không những chỉ ở bên ngoài mà còn phải độc lập với hoạt động điều hành công ty. Trong trường hợp này, họ được gọi là thành viên HĐQT độc lập (independent non-executive directors). Mức độ độc lập sẽ tùy theo pháp luật của từng quốc gia nhưng thông thường, tiêu chuẩn và điều kiện để trở thành thành viên độc lập bao gồm: (i) Không phải là người đã từng làm việc cho công ty trong một khoảng thời gian nhất định trước khi trở thành thành viên độc lập; (ii) Không có quan hệ kinh doanh với công ty; (iii) Không có quan hệ gia đình với người điều hành công ty. Các thành viên không độc lập là các thành viên không điều hành và họ sẽ mất tư cách “độc lập” của mình nếu họ tham gia vào hoạt động điều hành công ty nhưng không phải tất cả thành viên không điều hành đều độc lập, ví dụ như luật sư của công ty có thể trở thành thành viên không điều hành chứ không thể trở thành thành viên độc lập[8].
1.2. Quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập
Như đã phân tích ở trên, các văn bản pháp luật về công ty ở nhiều quốc gia hiện vẫn chưa có sự phân biệt rõ ràng giữa các loại thành viên. Do vậy, về cơ bản, quyền của nghĩa vụ của thành viên độc lập cũng giống như quyền và nghĩa vụ của các thành viên khác trong HĐQT. Mặc dù vậy, vẫn có một số văn bản pháp luật về quản trị công ty có quy định cụ thể về nghĩa vụ của thành viên độc lập.
Bộ quy tắc quản trị công ty của Vương quốc Anh yêu cầu các công ty cổ phần phải chỉ định một “thành viên độc lập cấp cao” để làm trung gian cho các vấn đề không thể giải quyết được thông qua trao đổi giữa Chủ tịch HĐQT, Giám đốc điều hành và các thành viên HĐQT khác (Điều 12). Thành viên độc lập cấp cao cũng phải tổ chức các buổi họp cho các thành viên không điều hành mà không có sự tham gia của các thành viên điều hành ngoại trừ Chủ tịch HĐQT và cả những buổi họp không có sự có mặt của Chủ tịch HĐQT để đánh giá mức độ hoàn thành công việc của Chủ tịch[9].
Pháp luật của các quốc gia như Anh, Pháp, Đức, Hoa Kỳ… thường nhắc đến hai nghĩa vụ quan trọng nhất của thành viên HĐQT, đó là “nghĩa vụ cẩn thận” (duty of care) và “nghĩa vụ trung thành” (duty of loyalty). Nghĩa vụ cẩn thận yêu cầu tất cả các thành viên HĐQT phải sử dụng kiến thức, kỹ năng và kinh nghiệm của mình để thực hiện công việc. Tuy vậy, những thành viên HĐQT ngoài công ty hoặc thành viên độc lập thường có ít kiến thức và kinh nghiệm về công ty và lĩnh vực ngành nghề của công ty hơn. Do đó, họ có thể sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình theo một cách tiếp cận khác theo như lý lịch của họ chứ không giống như những thành viên HĐQT khác[10]. Đối với nghĩa vụ trung thành, về nguyên tắc, tất cả thành viên HĐQT không có nghĩa vụ với các cổ đông mà có nghĩa vụ với công ty. Nhưng pháp luật một số nước không coi việc đại diện cho một cổ đông lớn là yếu tố ảnh hưởng đến tính độc lập. Điều này có thể dẫn tới trường hợp một thành viên độc lập đại diện cho một cổ đông lớn có thể bị ảnh hưởng bởi mối quan hệ này khi đưa ra quyết định của mình và gây ra xung đột lợi ích giữa công ty và cổ đông lớn đó.
Luật Doanh nghiệp năm 2020 và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn có liên quan đều quy định về quyền, nghĩa vụ của thành viên HĐQT nói chung. Tuy nhiên, các văn bản quy phạm pháp luật này không có quy định nào riêng về quyền, nghĩa vụ của thành viên độc lập HĐQT, không có quy định thể hiện sự khác biệt về quyền, nghĩa vụ giữa thành viên độc lập và các thành viên khác của HĐQT. Pháp luật hiện hành trao cho công ty cổ phần quyền được quy định trong điều lệ những nội dung về quyền, nghĩa vụ của HĐQT và thành viên HĐQT để bảo đảm phù hợp với các quy định pháp luật và thực tiễn quản trị nội bộ, bao gồm cả việc quy định về quyền, nghĩa vụ của thành viên độc lập HĐQT. Nhưng khi rà soát, trên thực tế, ít có công ty quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của thành viên độc lập HĐQT. Việc thiếu vắng những quy định này có thể dẫn đến những hệ lụy ảnh hưởng đến nhận thức về vai trò, cũng như hiệu quả hoạt động của thành viên độc lập HĐQT trong cơ cấu quản trị của công ty cổ phần.
2. Một số đề xuất hoàn thiện quy định về thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần
Một là, về định nghĩa thành viên độc lập HĐQT: Pháp luật doanh nghiệp nên bổ sung định nghĩa về thành viên độc lập HĐQT theo hướng xác định rõ chức năng của chủ thể này, cụ thể là chức năng giám sát và kiểm soát hoạt động điều hành công ty. Qua đó, việc áp dụng các chế định về loại thành viên này trên thực tế sẽ thuận lợi hơn, đồng thời củng cố địa vị pháp lý của thành viên độc lập trong cơ cấu quản trị công ty.
Hai là, quy trình lựa chọn thành viên độc lập HĐQT: Thực tế, một cá nhân được đề cử làm thành viên độc lập bởi thành viên điều hành, các cổ đông chi phối, cổ đông lớn hoặc cổ đông có quyền kiểm soát thì thành viên đó khó có quan điểm độc lập. Đó là lý do vì sao việc xác định tính độc lập của một thành viên độc lập không thể chỉ căn cứ vào các tiêu chuẩn cơ học, mà còn phải căn cứ vào quy trình giới thiệu thành viên vào danh sách đề cử. Cụ thể, phải bảo đảm rằng các thành viên độc lập được đề cử bởi các tổ chức độc lập hoặc các tổ chức đại diện cho cổ đông nhỏ, cổ đông thiểu số.
Ba là, về quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập HĐQT: Vai trò của thành viên độc lập là rất quan trọng đối với hoạt động quản trị công ty. Việc quy định đặc thù về quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập là cơ sở pháp lý quan trọng để bảo đảm cho các thành viên này thể hiện được vai trò của mình trong hoạt động quản trị công ty, góp phần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các cổ đông và sự phát triển của công ty. Điều đó có nghĩa là, không thể đồng nhất quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập với các thành viên khác trong HĐQT. Vì vậy, nên có những quy định riêng về quyền và nghĩa vụ của của thành viên độc lập để thành viên này có thể thực hiện được vai trò của mình.
ThS. Nguyễn Đức Anh
Khoa Pháp luật Kinh tế - Trường Đại học Luật Hà Nội
[1]. Marco Ventoruzzo, Arad Reisberg, Pierre-Henri Conac, Sebastian Mock, Gen Gotō, Mario Notari, Comparative Corporate Law, American Casebook Series, 2015, p. 259.
[2]. Carsten Gerner-Beuerle and Michael Schillig, Comparative Company Law, Oxford University Press, 2019, p. 286.
[3]. Carsten Gerner-Beuerle and Michael Schillig, Tlđd, p. 320.
[4]. Carsten Gerner-Beuerle and Michael Schillig, Tlđd, p. 321.
[5]. Điều 8.3 Bộ quy tắc quản trị công ty của công ty niêm yết AFEP-MEDEF năm 2018.
[6]. Điều 8.4 Bộ quy tắc quản trị công ty của công ty niêm yết AFEP-MEDEF năm 2018.
[7]. Điều 8.2 Bộ quy tắc quản trị công ty của công ty niêm yết AFEP-MEDEF năm 2018.
[8]. Marco Ventoruzzo, Arad Reisberg, Pierre-Henri Conac, Sebastian Mock, Gen Gotō, Mario Notari, Comparative Corporate Law, American Casebook Series, 2015, p. 259.
[9]. Carsten Gerner-Beuerle and Michael Schillig, Tlđd, p. 319.
[10]. Carsten Gerner-Beuerle and Michael Schillig, Tlđd, p. 288.
