Chống độc quyền – Lịch sử và Phản biện

VNHN-Chống độc quyền là nội dung cốt lõi của pháp luật về cạnh tranh tại các quốc gia trên thế giới (bên cạnh nội dung về chống các hành vi cạnh tranh không lành mạnh). Trong bối cảnh Luật Cạnh tranh mới được ban hành (năm 2018), việc nghiên cứu những bài học lịch sử về tính hiệu quả trong quá trình thực thi các chính sách chống độc quyền tại các quốc gia giàu kinh nghiệm trong lĩnh vực này càng trở nên cần thiết đối với Việt Nam.

Bài viết dưới đây sẽ giới thiệu sơ lược về lịch sử và đặc biệt là một góc nhìn nhỏ hẹp và vẫn còn gây nhiều tranh cãi – góc nhìn phản biện về sự cần thiết của pháp luật chống độc quyền tại Mỹ - quốc gia lâu đời nhất trong lịch sử pháp luật cạnh tranh hiện đại, nơi mà luật cạnh tranh được mang tên “luật chống Tờ-rớt” (Antitrust Act).

Ảnh minh họa - Tác giả cung cấp 

I. Lịch sử của Trust và độc quyền

1. Bản chất pháp lý của Trust

Tờ-rớt (Trust) theo nghĩa nguyên thủy không mang ý nghĩa của sự độc quyền. Thực chất đây là một chế định đặc thù của các quốc gia theo hệ thống Thông luật (Common Law, Hệ thống luật Anh - Mỹ) – có thể gọi là chế định tín thác quản lý.

Trust là một giao dịch pháp lý mà qua đó, một bên (gọi là Người lập Trust – Grantor hay Settlor) chuyển giao một hoặc nhiều tài sản của mình cho một bên khác (gọi là Người nhận Trust hay Người quản lý - Trustee) để người này sử dụng, định đoạt vì lợi ích của một bên thứ 3 (gọi là Người thụ hưởng - Beneficiary) hay vì mục đích gì đó phù hợp với pháp luật, do Người lập Trust xác định trước (ví dụ các Trust lập ra với mục đích từ thiện). Khối tài sản của Trust được bảo toàn khỏi các nghĩa vụ pháp lý của Settlor (gần tương tự như sự tách bạch về tài sản của pháp nhân đối với người thành lập pháp nhân).

Trust có lẽ bắt nguồn từ thời Trung cổ, khi các Hiệp sĩ thường xuyên chinh chiến xa nhà muốn bảo đảm khối di sản để lại cho đời sau không bị ảnh hưởng bởi các nghĩa vụ thuế, các khoản nợ hay các tranh chấp pháp lý về thừa kế, do đó họ sẽ tín thác quản lý khối tài sản này cho những người đáng tin cậy để giao lại cho những người thừa kế trong trường hợp bỏ mạng vì chiến tranh.

Điểm đặc sắc của Trust so với Công ty (Company/Corporation) đó là, Trust được lập ra với mục đích bảo toàn tài sản hơn là vì mục đích sinh lời, và người chịu trách nhiệm quản lý tài sản của Trust (Trustee) hành động vì lợi ích của người khác (Beneficiary) thay vì lợi ích của bản thân. Sự tách bạch về quyền lợi giữa Trustee và Beneficiary chính là điểm đặc sắc nguyên thủy của chế định Trust. Và vì Trust không phải là một thực thể pháp lý như pháp nhân, việc xác lập Trust hoàn toàn dựa trên thỏa thuận của các bên mà không cần phải đăng ký thành lập như trong trường hợp đối với doanh nghiệp.

Mặc dù vậy, trải qua hàng trăm năm, chế định Trust đã có những sự mềm dẻo nhất định, khi cho phép một người có thể vừa sắm vai Trustee vừa sắm vai Settlor hay Beneficiary, thậm chí là cả 3 – đương nhiên trong những trường hợp này, pháp luật về thuế và các nghĩa vụ pháp lý khác sẽ áp dụng khác nhau so với Trust cổ điển[1].

2. Trust và độc quyền

Không ai ngờ rằng những đặc tính pháp lý của Trust lại gắn liền với độc quyền và lịch sử chống độc quyền sau này. Câu chuyện chống độc quyền – hay chống Trust – của Mỹ bắt nguồn từ một Trust kinh điển nhất trong lịch sử: Standard Oil Trust (Tờ-rớt dầu lửa Standard) của ông trùm John Davidson Rockefeller.

Thật ra, các ý tưởng khống chế việc hình thành nên các Đại công ty có khả năng độc quyền, thao túng thị trường đã có trước khi các đạo luật về chống Tờ-rớt (antitrust) được ban hành. Luật pháp của bang Ohio (nơi Standard Oil Company – Công ty dầu lửa của Rockefeller đặt trụ sở) thời đó đã ngăn cấm việc một công ty của tiểu bang này sở hữu nhà máy lọc dầu hoặc mua cổ phần của công ty khác trong phạm vi bên ngoài tiểu bang. Vì vậy, mặc dù có tiềm lực gần như vô hạn về tài chính, nhưng tham vọng kiểm soát ngành công nghiệp vàng đen của Rockefeller lại bị giới hạn bởi các quy định của pháp luật về doanh nghiệp của tiểu bang Ohio lúc bấy giờ, cho đến năm 1879 khi một luật sư có tên là Samuel C. T. Dodd đưa ra một ý tưởng siêu việt: hình thành một Trust trong lĩnh vực dầu lửa trên phạm vi toàn nước Mỹ.

Các thành viên và cổ đông của hàng chục công ty dầu lửa trên phạm vi toàn nước Mỹ thỏa thuận xác lập nên một Trust, theo đó, với vai trò của các Settlor, họ góp gần như toàn bộ cổ phần của mình tại các công ty dầu lửa vào Trust này. Sau đó, họ chỉ định và ủy quyền Rockefeller cùng với 8 người nữa là các Trustee (trong một Hội đồng quản lý – Board of Trustees) chịu trách nhiệm quản lý, điều hành toàn bộ số tài sản của Trust. Đổi lại, các Settlor của Trust đồng thời sẽ là các Beneficiary, họ được hưởng lợi nhuận dựa trên số tài sản là các cổ phần tại các công ty dầu lửa mà họ đã đóng góp vào Trust[2].

Như vậy, vào năm 1882, Trust vĩ đại nhất trong lịch sử nước Mỹ đã được lập nên: Standard Oil Trust. Standard Oil Trust không phải là một doanh nghiệp, do đó nó không bị hạn chế bởi luật của tiểu bang Ohio như đã nêu, cũng không phải tiến hành các thủ tục đăng ký thành lập như một doanh nghiệp, từ đó tránh được những giám sát từ các cơ quan quản lý cũng như công luận trong một thời gian dài. Trust cũng được tổ chức rất chặt chẽ, bên dưới Hội đồng quản lý (Board of Trustees) – mà chủ yếu là thẩm quyền của Rockefeller, các Ủy ban điều phối cũng được thành lập để giúp Board of Trustees điều hành khối tài sản khổng lồ và các hoạt động của Trust. Thông qua Trust, các công ty dầu lửa đã thỏa thuận thống nhất về giá cả, phương thức khai thác, vận chuyển và phân phối dầu mỏ, và qua đó Rockefeller – với vai trò là Trustee cùng với 8 người khác – đã thao túng gần như toàn bộ ngành công nghiệp dầu mỏ của Mỹ (đến năm 1890, Standard Oil Trust khống chế hơn 88% lượng cung dầu và hơn 90% việc vận chuyển, tiêu thụ dầu trong phạm vi toàn liên bang). Không những vậy, Standard Oil Trust còn khống chế cả ngành đường sắt và các ngành dịch vụ liên quan.

Vậy, xét về bản chất, thỏa thuận Tờ-rớt dầu lửa Standard (Standard Oil Trust) nêu trên mang hình thái của một Các-ten (Cartel – Thỏa thuận/Liên minh nhằm thao túng thị trường và có khả năng gây hạn chế cạnh tranh), nhưng được tổ chức hoạt động chặt chẽ và hiệu quả hơn nhiều so với các Cartel truyền thống hay các Xanh-đi-ca (Syndicate) trước đây ở châu Âu.

Quyền lực quá lớn của Standard Oil Trust cuối cùng cũng khiến chính quyền và người dân Mỹ lo ngại. Không những vậy, thành công của Standard Oil Trust trong việc kiểm soát ngành công nghiệp dầu lửa đã dẫn đến hiện tượng một loạt các Trust khác cũng được thành lập trong các ngành hàng của nền kinh tế (bao gồm cả các ngành công nghiệp than, thép, đường, thuốc lá, bánh quy, thịt hộp...).

Kể từ đó, trong con mắt của chính quyền và người dân Mỹ, Trust dần đồng nghĩa với độc quyền, thao túng thị trường. Thậm chí, “chống Trust” còn trở thành một cương lĩnh tranh cử Tổng thống hay tranh cử dân biểu của các chính trị gia thời bấy giờ. Rockefeller cùng Standard Oil Trust trở thành kẻ thù của công chúng, kẻ thù của chính phủ. Kết quả là, vào năm 1890, dự luật về cạnh tranh, với nội dung trọng tâm là chống độc quyền do Nghị sĩ Sherman trình lên đã được Lưỡng Viện của Hoa Kỳ thông qua, với tên gọi “Luật Chống Tờ-rớt” (Sherman Antitrust Act).

Luật Chống Trust ngăn cấm “mọi giao ước, mọi liên kết dưới dạng Trust hay tương tự, hay mọi âm mưu câu kết nhằm hạn chế buôn bán hay thương mại giữa nhiều bang, hay với nước ngoài”, cũng như ngăn cấm “bất cứ người nào tạo ra độc quyền hay đang có ý định tạo ra độc quyền”. Đồng thời, một điều trùng hợp là tiểu bang New Jersey bấy giờ cũng sửa đổi luật về doanh nghiệp, cho phép một công ty có thể sở hữu cổ phần của các công ty ở các tiểu bang khác.

Sự ngăn cấm của Luật Chống Trust cũng như những quy định mới của luật doanh nghiệp bang New Jersey đã khiến lãnh đạo của Standard Oil Trust đi đến quyết định giải thể Trust và thành lập Standard Oil Company of New Jersey, dưới hình thức Holding Company (Công ty Holding – Công ty chỉ nắm giữ tỷ lệ cổ phần chi phối của các doanh nghiệp khác nhưng không trực tiếp tiến hành hoạt động sản xuất hàng hóa hay cung cấp dịch vụ. Sự kiện này cũng đã khai sinh ra hình thức công ty holding trên thế giới và hình thức này được áp dụng rất rộng rãi cho đến ngày hôm nay – các công ty holding thường giữ vị trí là hạt nhân của các Tập đoàn kinh tế). Với Standard Oil Holding Company, Rockefeller cùng các nhà tư bản dầu lửa tiếp tục thống lĩnh thị trường thông qua việc nắm giữ cổ phần của hàng chục công ty trực thuộc.

Phần còn lại là lịch sử. Lo ngại trước sức mạnh của Standard Oil, Bộ Tư pháp Hoa Kỳ buộc tội Standard Oil vi phạm các điều cấm của Luật Chống Trust, và năm 1911, Tòa án Tối cao Hoa Kỳ phán quyết chung thẩm buộc chia nhỏ Standard Oil thành 34 công ty cạnh tranh[3].

(Bên cạnh Sherman Antitrust Act, vào năm 1914, Hoa Kỳ cũng đã ban hành thêm Luật Clayton (Clayton Antitrust Act) và Luật Ủy ban Thương mại Liên bang (Federal Trade Commission Act). Đây là 03 đạo luật quan trọng nhất và đóng vai trò nền tảng, cơ sở để hoàn thiện các chính sách cạnh tranh và chống độc quyền tại quốc gia này).

II. Pháp luật về chống độc quyền – góc nhìn phản biện

1. Nội dung chủ yếu của pháp luật về chống độc quyền

Vào thế kỷ 20, đã có những căn cứ khoa học về kinh tế khá vững chắc cho sự tồn tại của pháp luật về chống độc quyền. Ban đầu, các nhà kinh tế học thường xem trọng việc duy trì một cấu trúc thị trường cạnh tranh hoàn hảo trong tất cả các ngành kinh tế, với rất nhiều nhà sản xuất cùng cung cấp một mặt hàng trong cùng một thị trường. Mô hình cân bằng cạnh tranh hoàn hảo thống trị lý thuyết kinh tế học vi mô vào những năm 1940, thập niên 50 và 60, và từ kết quả cũng như hiệu quả kinh tế của giả định mô hình đó thường được sử dụng để hợp lý hoá sự can thiệp chống độc quyền. Các thế hệ sinh viên nghiên cứu về kinh tế chống độc quyền được dạy rằng thị trường có cấu trúc “cạnh tranh hoàn hảo” có xu hướng chắc chắn tối đa hóa phúc lợi của xã hội, khi mà mỗi hãng sẽ tối đa hóa lợi nhuận và mỗi người tiêu dùng sẽ tối đa hóa độ thỏa dụng. Ngược lại, cạnh tranh không hoàn hảo (các cấu trúc thị trường có mức độ tập trung cao với số ít doanh nghiệp nắm giữ sức mạnh thống lĩnh, bao gồm: độc quyền, độc quyền nhóm, và cạnh tranh độc quyền) thường được mô tả như là thất bại của thị trường và là lý do để Chính phủ can thiệp vào thị trường. Một trong những biện pháp can thiệp kiên quyết nhất mà Chính phủ nên làm là ban hành và thực thi Luật Chống độc quyền.

Những luận cứ kinh tế học nêu trên đã có ảnh hưởng to lớn đến việc quy định các nội dung chính từ thuở sơ khai của pháp luật chống độc quyền cho đến nay.

Chống độc quyền là một trong 02 nội dung trọng tâm của pháp luật về cạnh tranh trên thế giới (nội dung còn lại là kiểm soát các hành vi cạnh tranh không lành mạnh – dĩ nhiên 02 vấn đề này không hoàn toàn tách bạch với nhau, tùy theo cách quy định của pháp luật từng quốc gia, bởi xét cho cùng, hành vi tạo ra hoặc lạm dụng độc quyền cũng có thể coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh).

Những phân tích cổ điển về hành vi của doanh nghiệp trong các loại cấu trúc thị trường (cạnh tranh hoàn hảo và cạnh tranh không hoàn hảo) thường chỉ ra rằng, các doanh nghiệp độc quyền hoặc doanh nghiệp thống lĩnh trong các thị trường có mức độ tập trung cao (độc quyền, độc quyền nhóm và cạnh tranh độc quyền) vì mục tiêu lợi nhuận của mình thường sẽ thực hiện 03 nhóm hành vi chính: Cấu kết, thỏa thuận nhằm hạn chế cạnh tranh (Cartel/Collusion); Lạm dụng vị trí thống lĩnh/vị trí độc quyền (Abuse of Dominance); và Tập trung kinh tế (Merger – theo ngôn ngữ pháp luật chống độc quyền của Mỹ, hay Economic Concentration – theo ngôn ngữ pháp luật cạnh tranh châu Âu).

Những hành vi này sẽ dẫn tới nhiều hệ quả không có lợi cho thị trường và người tiêu dùng, trong đó chủ yếu là gia tăng mức độ tập trung của thị trường, tạo ra thêm các hàng rào gia nhập. Các hãng sẽ có xu hướng hạn chế sản lượng bán và tăng giá bán nhằm thu được siêu lợi nhuận, gây thiệt hại cho người tiêu dùng. Bên cạnh đó, các công ty thống lĩnh thị trường có thể lạm dụng vị thế để tiến hành các hành vi cản trở cạnh tranh, mà tiêu biểu là đặt giá dưới giá thành sản xuất – hay còn gọi là “định giá hủy diệt” (predatory pricing) nhằm loại bỏ các đối thủ. Trong mọi trường hợp, phúc lợi của xã hội và người tiêu dùng sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng.

Vì vậy, pháp luật chống độc quyền của Mỹ nói riêng và của nhiều quốc gia nói chung, dù cách thức quy định có thể có sự khác biệt, nhưng tựu trung lại đều tập trung vào việc kiểm soát 03 nhóm hành vi trên.

2. Góc nhìn phản biện đối với pháp luật về chống độc quyền

Điều thú vị là nhiều nhà kinh tế học nổi tiếng lại chỉ trích sự tồn tại và tính hiệu quả của Luật chống trust. Trong số những kinh tế gia đó, có những tên tuổi kiệt xuất như Paul Samuelson, Milton Friedman và Alan Greenspan.

Có bao nhiêu lý thuyết ủng hộ sự can thiệp kiểm soát độc quyền của Chính phủ thì các nhà kinh tế cũng đưa ra bấy nhiêu lập luận để phản biện. Dù vậy, những lý thuyết phản biện này lại góp phần rất quan trọng trong việc hoàn thiện cơ chế vận hành của pháp luật chống độc quyền trên thế giới như chúng ta thấy ngày nay.

Dưới đây sẽ phân tích một số góc độ chủ yếu của việc phản biện đối với pháp luật về chống độc quyền.

a) Cấu trúc thị trường: hiệu quả kinh tế của cạnh tranh không hoàn hảo

Vấn đề đầu tiên, đối với định kiến về tính không hiệu quả của các thị trường tập trung (cạnh tranh không hoàn hảo):

- Thứ nhất, khoa học kinh tế cũng đã chỉ ra rằng không phải bất kỳ trong ngành kinh tế nào cũng có thể duy trì một cấu trúc thị trường cạnh tranh hoàn hảo. Những ngành có đặc tính hiệu quả kinh tế theo quy mô (economies of scale – đặc tính mà chi phí sản xuất sẽ giảm dần, lợi nhuận sẽ tăng lên theo đà mở rộng quy mô và sản lượng sản xuất của hãng, do đó đây là những ngành kinh tế yêu cầu phải sản xuất ở quy mô lớn mới có thể giảm giá thành sản phẩm) không phù hợp với cấu trúc cạnh tranh hoàn hảo. Trong những ngành này, nhờ lợi thế về quy mô, các hãng lớn sẽ có thể sản xuất rẻ hơn và bán rẻ hơn so với các hãng nhỏ, khiến các hãng nhỏ không thể sống sót được, từ đó ngành sẽ có ít người bán hơn. Nếu cố gắng duy trì cấu trúc cạnh tranh hoàn hảo đối với các ngành này sẽ dẫn tới lãng phí các nguồn lực vì không thể xuất hiện các hãng đạt đủ quy mô sản xuất để có thể giảm giá thành.

Ví dụ về các ngành có hiệu quả kinh tế đáng kể theo quy mô không phải là hiếm. Các nghiên cứu kinh tế đã khẳng định rằng, rất nhiều ngành phi nông nghiệp mang đặc điểm này (Ô tô, chế tạo máy bay, máy tính, điện tử, thuốc lá, xăng dầu, dược phẩm, truyền hình cáp, điện thoại địa phương, điện, thép, nhôm, hàng không…).

- Thứ hai, như Paul Samuelson và William Nordhalls đã tổng kết trong tác phẩm kinh điển Kinh tế học (Economics), lịch sử kinh tế nhiều khi lại chứng minh những điều ngược lại so với các lý thuyết kinh tế. Không có một cơ sở chắc chắn nào về mối quan hệ giữa cấu trúc thị trường và hiệu quả hoạt động của thị trường[4].

Tại Mỹ, nhiều thị trường tập trung cao độ (điện tử, ô tô, máy tính, viễn thông, chế tạo máy bay…) lại nằm trong số những ngành có kết quả hoạt động cao nhất về mặt sáng kiến đổi mới và tăng năng suất (trái ngược với định kiến cho rằng độc quyền và các thị trường tập trung cao độ sẽ hạn chế nguồn cung sản phẩm cho người tiêu dùng). Các hãng thống lĩnh cũng thường đóng vai trò tiên phong trong sự đổi mới công nghệ trong các ngành công nghiệp.

Trong khi lý luận về chống độc quyền cho rằng các doanh nghiệp thống lĩnh trong các thị trường có mức độ tập trung cao sẽ có được siêu lợi nhuận, thì các nghiên cứu kinh tế đã cho thấy, tỷ suất lợi nhuận của các ngành tập trung chỉ cao hơn không đáng kể so với các ngành không tập trung.

Trong khi lý thuyết kinh tế nói rằng, độc quyền giữ giá cao thì kinh nghiệm lịch sử lại chỉ ra rằng, các ngành công nghiệp tập trung cao thường giảm giá tương đối nhanh so với những ngành ít tập trung hơn.

Điều gì đã tạo ra những nghịch lý này? Trường phái kinh tế Áo mà đại diện tiêu biểu là Schumpeter đã đưa ra những luận giải. Đúng là các hãng trong những ngành tập trung có được lợi nhuận độc quyền. Nhưng tính kinh tế theo quy mô của thị trường cũng có nghĩa là các hãng lớn có thể dành nhiều lợi nhuận cho đầu tư nghiên cứu và phát triển (R&D) cũng như thương mại hóa các kết quả R&D của hãng, và điều này giải thích cho trình độ R&D cao, thay đổi công nghệ nhanh chóng và giảm giá thành sản xuất hàng loạt trong những ngành có cấu trúc thị trường tập trung cao độ. Schumpeter tuyên bố, nếu thay đổi công nghệ bắt nguồn từ những hãng lớn thì thật dại dột khi Chính phủ cố gắng giết đi “những con gà khổng lồ đẻ trứng vàng”.

b) Hành vi định giá hủy diệt: có phải là động lực theo đuổi của các hãng lớn nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh hay không?

Đối với các nhà lập pháp, định giá hủy diệt (predatory pricing) là một trong những hành vi đáng lo ngại nhất của việc lạm dụng vị trí thống lĩnh (abuse of dominance) của doanh nghiệp. Theo đó, nhằm loại bỏ các đối thủ cạnh tranh hoặc các doanh nghiệp tiềm năng gia nhập thị trường, các hãng thống lĩnh sẽ có thể sẽ định giá bán dưới giá thành sản xuất.

Tuy nhiên, hành vi này nếu xảy ra cũng chỉ có thể trong ngắn hạn. Và ngay cả trong ngắn hạn, các hãng thống lĩnh sẽ phải chịu tổn thất rất lớn cho chiến lược này vì những lý do sau:

- Thứ nhất, các hãng thống lĩnh trên thị trường vốn chiếm sản lượng sản xuất lớn hơn nhiều so với các “đối thủ cạnh tranh” mà họ muốn loại bỏ thông qua chiến lược định giá hủy diệt. Điều đó có nghĩa là khi áp dụng chiến lược này, tổn thất mà họ gánh chịu sẽ lớn hơn (cùng định giá trên mỗi đơn vị sản phẩm dưới mức giá thành sản xuất nhưng phải gánh chịu nhiều mất mát hơn khi sản lượng lớn hơn) so với các “đối thủ cạnh tranh” nêu trên. Trong nền sản xuất hàng loạt như ngày nay, tổn thất có thể lên tới cấp số nhân nếu doanh nghiệp thực sự muốn theo đuổi hành vi này.

- Thứ hai, hành vi định giá hủy diệt này sẽ dẫn tới lợi nhuận sụt giảm đối với doanh nghiệp thống lĩnh. Trong một thị trường vốn linh hoạt ở thời đại ngày nay (đặc biệt là ở những quốc gia có hệ thống trị trường chứng khoán rộng lớn như Anh, Mỹ), lợi nhuận sụt giảm đồng nghĩa với việc các nhà đầu tư và các ngân hàng sẽ mất niềm tin vào doanh nghiệp. Đây sẽ là một tai họa thực sự đối với việc huy động vốn của doanh nghiệp nếu cố gắng theo đuổi chiến lược định giá hủy diệt.

- Thứ ba, như ở trên đã phân tích, rất nhiều ngành công nghiệp mà doanh nghiệp phải đạt hiệu quả kinh tế theo quy mô (economies of scale), cần rất nhiều vốn đầu tư vào hoạt động R&D, cải tiến sản phẩm và quy trình sản xuất. Tổn thất do theo đuổi hành vi định giá hủy diệt nói trên sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến nguồn vốn sử dụng cho các hoạt động này. Hơn nữa, nếu các doanh nghiệp giành được vị trí thống lĩnh do đạt được quy mô sản xuất hiệu quả, thì việc dành giụm nguồn tài chính để đầu tư mở rộng sản xuất khiến giá thành sản phẩm hạ xuống theo quy luật economies of scale sẽ có tác dụng đánh bại các đối thủ cạnh tranh tốt hơn nhiều so với chiến lược định giá hủy diệt như vậy.

- Thứ tư, theo các nhà kinh tế học, các ngành công nghiệp mà các công ty có thể rời bỏ thị trường nhanh chóng thì việc gia nhập mới cũng là nhanh chóng. Ngược lại, các ngành công nghiệp mà việc gia nhập mới là chậm thì các công ty cũng không rời bỏ thị trường nhanh hơn. Hi vọng loại trừ các đối thủ cạnh tranh hiện tại ra khỏi thị trường cũng như ngăn chặn các đối thủ tiềm năng gia nhập thị trường bằng chiến lược định giá hủy diệt do đó chẳng có ý nghĩa thực sự nào đối với việc duy trì vị thế thống lĩnh của hãng lớn[5].

Vì vậy, có vẻ như Chính phủ đang cố gắng chống lại các hành động mà không công ty nào có động cơ để theo đuổi, ít nhất là trong dài hạn.

c) Cartel: Cấu kết, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể thực thi hiệu quả hay không?

Đứng dưới góc độ kinh tế học, các hãng chiếm vị trí thống lĩnh trong một thị trường độc quyền nhóm (Oligopoly) thường có khuynh hướng câu kết, thỏa thuận với nhau nhằm tránh việc cạnh tranh. Pháp luật về chống độc quyền thường điều chỉnh 04 loại cartel hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng nhất (hard-core cartels): thỏa thuận ấn định giá, thỏa thuận phân chia thị trường, thỏa thuận giới hạn sản lượng và thỏa thuận thông đồng đấu thầu.

Dưới đây sẽ chỉ đề cập đến cartel kinh điển thường được nghiên cứu trong kinh tế học là thỏa thuận ấn định giá. Đối với cartel ấn định giá, các hãng thường thống nhất mức giá (thường là cao) để tăng lợi nhuận và giảm rủi ro trong kinh doanh. Tuy nhiên, thông qua Lý thuyết trò chơi (Game Theory), các kinh tế gia đã chứng minh rằng sự cấu kết ấn định giá giữa các hãng trong cartel tại một thị trường độc quyền nhóm rất khó bền vững bởi luôn có động lực để một trong các hãng phá vỡ thỏa thuận vì khi đó hãng lừa dối sẽ nhận được lợi nhuận tốt hơn so với các hãng còn lại.[6]

Trên thực tế, như nhà kinh tế học William Nordhalls cũng đã tổng kết, hành vi thỏa thuận ấn định giá trong cartel bị rất nhiều cản trở, bởi các hãng câu kết thường lừa dối nhau bằng cách giảm giá đối với những khách hàng chọn lọc nhằm mở rộng thị phần của họ. Việc bí mật giảm giá thường xảy ra trong các thị trường khi giá cả bị giữ bí mật, khi các loại hàng hóa có sự khác biệt, khi có nhiều hãng hoạt động, và khi công nghệ thay đổi nhanh chóng. Kinh nghiệm cho thấy, việc vận hành các cartel thành công (kể cả ở dạng thỏa thuận chính thức hay ngấm ngầm) là điều rất khó khăn. Đặc biệt nếu sự hình thành cartel không có sự tác động từ phía Nhà nước (trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua các công ty quốc doanh hay các quy định của luật pháp), hầu như việc duy trì và vận hành cartel trong dài hạn thường đổ vỡ hoặc không mang lại hiệu quả trong việc gia tăng mức lợi nhuận của thành viên. Nordhalls đã đưa ra 02 ví dụ chứng minh là cartel dầu lửa liên Chính phủ (OPEC) và cartel trong ngành hàng không Hoa Kỳ. Sự câu kết giữa các hãng hàng không lớn của Mỹ hoàn toàn không mang lại hiệu quả kinh tế khi các thành viên hoặc bị phá sản, hoặc thua lỗ hàng tỷ đô la trong một khoảng thời gian dài. Ngay cả cartel có sự tham gia của Nhà nước (quy mô liên Chính phủ) như OPEC cũng rất thiếu ổn định khi cứ vài năm, cạnh tranh về giá giữa các nước thành viên lại phá vỡ những điều khoản của Liên minh này. Cho tới nay, mặc dù điều lệ của OPEC quy định các nước thành viên phải hạn chế khai thác dầu lửa nhằm giữ giá cao, nhiều nước thành viên của OPEC liên tục tăng mức khai thác dầu lửa và bán với giá thấp hơn so với mức giá đã thỏa thuận trong khối, và rõ ràng lợi nhuận họ kiếm được từ những động thái này không phải do sự vận hành hiệu quả của cartel[7].

Bên cạnh đó, việc mở rộng thương mại quốc tế làm cho các hãng sẽ phải đối đầu với sự cạnh tranh gay gắt của nhiều hãng khác ở ngoài biên giới quốc gia. Giả sử rằng nếu có một thỏa thuận ngấm ngầm giữa 03 hãng ô tô lớn nhất của Mỹ là GM, Ford và Chrysler để cùng thống lĩnh thị trường Mỹ, thì sự xâm nhập thị trường và cạnh tranh gay gắt của các hãng ô tô nước ngoài như Toyota, Honda, Hyundai… sớm muộn cũng sẽ làm đảo lộn những toan tính của các hãng ô tô nội địa Mỹ về chính sách bán hàng và định giá, vô hiệu hóa “sự cùng tồn tại yên ấm” của ba hãng ô tô lớn Hoa Kỳ. Cuộc khủng hoảng trong ngành chế tạo ô tô Hoa Kỳ những năm 2008 – 2010 đã cho nhiều người thấy rằng, đối với một ngành công nghiệp đòi hỏi tính hiệu quả kinh tế của quy mô, điều duy nhất có thể giúp hãng thống lĩnh tồn tại trong dài hạn trong bối cảnh thương mại tự do là phải tập trung vào các hoạt động nâng cao năng suất chứ không phải các hành vi “thỏa thuận” hay “định giá” mang tính hạn chế cạnh tranh mà Chính phủ vẫn thường lo ngại.

d) Luật Chống độc quyền: Sự can thiệp không cần thiết từ phía Chính phủ

Đây là cách nhìn của các nhà kinh tế học ủng hộ thị trường tự do với một Chính phủ không can thiệp (laissez-faire), rằng:

- Thứ nhất, trái với nhiều lý thuyết kinh tế, lịch sử đã chỉ ra rằng, trong dài hạn, độc quyền là không bền vững, trừ trường hợp độc quyền được hậu thuẫn từ Chính phủ (government-provided monopoly – ví dụ các doanh nghiệp quốc doanh độc quyền; các quy định của pháp luật tạo ra rào cản pháp lý đối với sự gia nhập thị trường; sự ủng hộ của nhà nước trong các thương vụ sáp nhập hay thỏa thuận cấu kết; hoặc các trợ giúp về tài chính từ phía Chính phủ…).

Milton Friedman (cha đẻ của học thuyết kinh tế trọng tiền) khẳng định rằng, hầu như không thể có một hiện tượng độc quyền nào có thể kéo dài nếu như không có sự ủng hộ từ phía Chính phủ. Trong lịch sử, chỉ có 02 trường hợp độc quyền tự nhiên có thể giữ được vị trí thống trị của mình trong một thời gian dài mà không có sự hậu thuẫn từ nhà nước, đó là trường hợp độc quyền trong thị trường khai thác kim cương của DeBeers (tập đoàn từng thao túng khoảng gần 90% nguồn cung đá quý trên thế giới trong một thời gian dài); và trường hợp thứ hai là Sở Giao dịch chứng khoán New York (New York Stock Exchange – NYSE, trong thị trường cung cấp dịch vụ niêm yết và mua bán chứng khoán, giai đoạn từ 1870 – 1934). Còn lại, trong hầu hết các trường hợp, các hãng độc quyền hoặc thống lĩnh thị trường sẽ rất nhanh chóng suy giảm sức mạnh đáng kể, thậm chí phân tách hay sụp đổ trong bối cảnh tiến bộ không ngừng của nền kinh tế[8].

 - Thứ hai, thị trường sẽ tự điều tiết các nguồn lực cạnh tranh một cách hiệu quả nhất theo tính chất đặc thù của các ngành hàng. Trong nhiều trường hợp, cartel hay các thương vụ tập trung kinh tế có thể đóng vai trò quan trọng trong việc phân bổ hiệu quả các nguồn lực của thị trường – đặc biệt là đẩy nhanh hiệu quả kinh tế theo quy mô của ngành. Sự can thiệp chống độc quyền của Chính phủ trong các trường hợp này sẽ lợi bất cập hại. Alan Greenspan, vị Chủ tịch quyền uy nhất của Cục dự trữ liên bang Mỹ (Fed) đã nhận định: “Không một ai có thể biết được có bao nhiêu sáng tạo mới nào hay những thương vụ sáp nhập hiệu quả nào đã không thể thành hiện thực bởi sự tồn tại của Luật Chống Trust. Không ai có thể tính toán được cái giá mà chúng ta phải trả cho sự tồn tại của đạo luật này, khi nó làm giảm tính hiệu quả của việc sử dụng nguồn vốn trên thị trường, khiến cho chất lượng cuộc sống của chúng ta thấp hơn những gì chúng ta đáng lẽ đã có”[9].

 - Thứ ba, luật chống độc quyền có mục đích tối thượng là bảo vệ phúc lợi của người tiêu dùng. Tuy nhiên trong thực tế, trong khi phúc lợi của người tiêu dùng trong hầu hết các vụ việc chống độc quyền là không thật sự rõ ràng, luật chống độc quyền lại thường được các doanh nghiệp lợi dụng như là một vũ khí để chống lại đối thủ cạnh tranh. Trong nhiều trường hợp, vô hình trung luật chống độc quyền lại là công cụ bảo vệ các công ty kém hiệu quả kinh tế hơn trước các đối thủ cạnh tranh của họ, những người đạt được vị trí thống lĩnh bằng việc đạt được hiệu quả kinh tế trong sản xuất.

- Thứ tư, như ở trên đã đề cập, trong bối cảnh tự do thương mại, phạm vi của cạnh tranh hiện nay không chỉ gói gọn trong biên giới của một quốc gia. GM không còn chỉ phải cạnh tranh với Ford, Chrysler, mà còn đó những Hyundai của Hàn Quốc hay Toyota của Nhật Bản. Đối thủ chính của Apple hiện nay có thể là Samsung chứ không phải Google hay Microsoft. Sự cạnh tranh gay gắt trên phạm vi quốc tế sẽ thay đổi rất nhiều những luật chơi của thị trường. Nhiều nhà kinh tế học hiện nay tin rằng, mối đe dọa của các công ty nước ngoài sẽ là một công cụ mạnh hơn nhiều so với các luật chống độc quyền để thực hiện kỷ luật thị trường[10].

III. Lịch sử và kinh nghiệm

 1. Lịch sử “Chống Trust”

 a) Câu chuyện về Standard Oil

 Vụ việc Standard Oil bị phán quyết phân chia thành các công ty cạnh tranh được xem là tiêu biểu trong lịch sử Chống độc quyền của Mỹ, và thường được lấy làm ví dụ về tính hiệu quả của Luật Chống Trust.

 Tuy nhiên, theo nhiều nhà kinh tế học, Bộ Tư pháp và Tòa án đã không tiến hành phân tích kinh tế về các hành vi và hiệu quả của Standard Oil khi đưa ra phán quyết. Thực tế, Trust dầu lửa Standard Oil đã đóng vai trò rất lớn trong việc định hình lại toàn bộ ngành công nghiệp dầu mỏ lúc bấy giờ. Trước khi Standard Oil Trust được thành lập, thị trường dầu mỏ rơi vào tình trạng cung vượt quá xa cầu (lúc đó, ước tính công suất các nhà máy lọc dầu lớn gấp 3 lần so với nhu cầu của thị trường), do đó ngành công nghiệp vĩ đại này gần như lâm vào khủng hoảng, các công ty lọc dầu gần như rơi vào tình trạng thua lỗ trong suốt một thời gian dài. Sau khi Standard Oil Trust được hình thành, ngành công nghiệp dầu mỏ đi vào trật tự, sản lượng khai thác và giá cả được điều chỉnh nhằm đạt hiệu quả tốt nhất. Không những vậy, với sự ra đời của Trust, giá dầu đã liên tục giảm mạnh (ước tính, Rockefeller đã khiến giá dầu tinh chế giảm từ trên 30 cent/gallon năm 1869 xuống còn 5.9 cent/gallon vào năm 1897), cùng với đó là chất lượng sản phẩm liên tục được cải thiện. Nếu lấy hiệu quả kinh tế của ngành và phúc lợi người tiêu dùng làm thước đo, Standard Oil Trust (và sau này là Standard Oil Holding Company) thực sự là một thành công kinh tế vĩ đại trong lịch sử nước Mỹ. Mặt khác, như nhà kinh tế John McGee đã tiến hành các phân tích, Standard Oil không hề thực hiện hành vi định giá hủy diệt (predatory pricing), sự giảm giá thành sản phẩm của Standard Oil đơn giản chỉ do đạt được hiệu suất theo quy mô của ngành (economies of scale)[11]. Điều này cũng đã được chứng minh với các Trust khác cùng thời điểm đó.

Hiệu quả kinh tế của Standard Oil nói riêng và các Trust nói chung được thừa nhận chính bởi các nghị sĩ khi thảo luận về Luật Chống Trust. Các vị dân biểu cho rằng, các Trust đã cung cấp cho người tiêu dùng các sản phẩm rẻ hơn với chất lượng tốt hơn, và có lẽ là những ví dụ tuyệt vời về thành công kinh tế, trở thành những ngành công nghiệp sáng tạo và phát triển nhanh nhất trong thời đại của mình.

Do đó, phong trào “chống Trust” vào cuối thế kỷ XIX, đầu thế kỷ XX có lẽ bắt nguồn từ lo ngại sự tập trung quyền lực của các Đại công ty hơn là dựa trên những căn cứ về kinh tế và phúc lợi của người tiêu dùng.

b) Hiệu quả của chính sách chống độc quyền

Như đã đề cập, nhà kinh tế học Milton Friedman khẳng định rằng, trong dài hạn, nếu không có sự hậu thuẫn của nhà nước, sức mạnh thị trường của các nhà độc quyền sẽ suy giảm nhanh chóng. Vì vậy nếu Chính phủ không tạo ra độc quyền, sẽ không cần đến Luật Chống Trust để hạn chế sức mạnh độc quyền.

Trái ngược với huyền thoại nổi tiếng, ngay cả khi chưa bị phân chia bởi phán quyết của Tòa án Tối cao, thị phần của Standard Oil liên tục giảm bởi áp lực cạnh tranh từ các doanh nghiệp mới gia nhập về sau (đến năm 1911 – thời điểm bị phán quyết bởi Tòa án, thị phần của Standard Oil chỉ còn khoảng 64%, cùng với đó là sự xuất hiện của rất nhiều doanh nghiệp cạnh tranh mới trong ngành công nghiệp vàng đen này). American Tobacco, kẻ thống trị ngành thuốc lá Mỹ vào thế kỷ XIX cũng giảm thị phần nhanh chóng từ trên 90% năm 1890 xuống còn hơn 70% vào năm 1907, và tiếp tục giảm bởi sức ép cạnh tranh từ các công ty mới gia nhập thị trường trước khi bị phán quyết phân chia thành 04 công ty nhỏ hơn vào năm 1911. US Steel, người khổng lồ trong ngành công nghiệp thép Hoa Kỳ cũng chỉ chiếm thị phần cao nhất khoảng 60% trong thời kỳ hoàng kim và sau đó sụt giảm dần. IBM, tập đoàn chiếm hơn 76% thị trường máy tính và máy điện toán vào năm 1967, mặc dù không bị buộc tội trong vụ việc chống độc quyền, sau đó cũng đã suy sụp rất nhanh cả về thị phần cũng như giá trị vốn hóa. Và mới đây nhất là Microsoft, dù cuối cùng không bị chia nhỏ thành 2 công ty cạnh tranh như phán quyết sơ thẩm của Tòa án, vị thế thống lĩnh của Microsoft trong thị trường các sản phẩm công nghệ đã bị những Apple, Google… đe dọa nghiêm trọng.

Ngay cả đối với 02 trường hợp độc quyền tự nhiên duy nhất có thể tồn tại trong dài hạn không nhờ sự hậu thuẫn của Chính phủ mà Milton Friedman nêu ra ở trên, thị phần trên thị trường đá quý của DeBeers đến nay đã suy giảm mạnh từ khoảng 90% năm 1980 xuống chỉ còn hơn 33%; và NYSE hiện nay cũng đang chịu áp lực cạnh tranh gay gắt từ nhiều đối thủ tiềm năng như NASDAQ, LSEG…

Do tính không bền vững của độc quyền tự nhiên (không có sự ủng hộ từ nhà nước), hiệu quả về mặt kinh tế của hầu hết các vụ việc chống độc quyền trong lịch sử là không rõ ràng. Không ai có thể chứng minh được các ngành công nghiệp có thực sự hoạt động hiệu quả hơn sau khi các phán quyết chống độc quyền của Tòa án được thực thi hay không. Vụ việc chống độc quyền có lẽ mang lại hiệu quả kinh tế rõ ràng nhất là việc Tập đoàn viễn thông AT&T bị chia nhỏ thành 7 công ty cạnh tranh vào năm 1984. Sau vụ việc này, ngành viễn thông Hoa Kỳ đã có cuộc cách mạng ngoạn mục về đổi mới công nghệ. Những “mảnh vụn” của AT&T đã phát triển hùng mạnh trở thành những công ty lớn. Chỉ có một điều đáng chú ý: Trường hợp độc quyền của AT&T không phải là độc quyền tự nhiên, mà là độc quyền do hậu thuẫn của Chính phủ (government-provided monopoly) thông qua các chính sách về ngành viễn thông.[12]

 2. Sự tiến hóa của pháp luật chống độc quyền

Vào buổi sơ khai của pháp luật về chống độc quyền, người Mỹ mang một tâm lý lo sợ sự tồn tại của các doanh nghiệp quy mô lớn trên thị trường, mà có lẽ bắt nguồn từ sự lo ngại về nguy cơ tập trung quyền lực quá lớn trong tay các đại tài phiệt. Nguyên do có thể từ sự khác biệt trong đời sống xã hội giữa Mỹ và các nước châu Âu. Trong các quốc gia đến từ Lục địa già thời bấy giờ (vào thế kỷ 19 – khi Luật Chống độc quyền ra đời), vai trò của các nhà tư bản đối với đời sống xã hội không rõ nét như tại Mỹ, bởi sức ảnh hưởng của tầng lớp quý tộc và tăng lữ vẫn còn rất lớn trong cả đời sống chính trị, kinh tế và xã hội châu Âu. Ngược lại, đối với xã hội Mỹ, gia tăng quyền lực về kinh tế sẽ kéo theo gia tăng quyền lực về chính trị. Sự lớn mạnh không ngừng của các nhà đại tư bản do đó mang lại mối lo ngại từ phía người dân lẫn Chính phủ về việc quyền lực chính trị của họ sẽ quá lớn nếu không được giới hạn[13].

Người Mỹ đã có cái nhìn không thiện cảm đối với các đại công ty có quy mô lớn trong suốt một thời gian dài. “Chống Trust” – hay chống độc quyền đã có một thời kỳ bùng nổ trong xã hội Mỹ cũng như trong lịch sử Bộ Tư pháp của quốc gia này, mà mục tiêu chính là chống lại sức mạnh của các đại công ty, coi các công ty lớn như là “kẻ thù” của cạnh tranh và của nhân dân – Bigness is Badness. Vụ việc chống trust đối với Công ty Alcoa (độc quyền trong thị trường sản xuất nhôm nguyên chất) thường được viện dẫn như một ví dụ tiêu biểu cho cách tiếp cận trên, theo đó, mặc dù Alcoa giành được 90% thị phần nhôm nguyên chất tại Mỹ và không có bằng chứng nào cho thấy Alcoa có những hành vi hạn chế cạnh tranh, nhưng Tòa án đã có quan điểm cho rằng trong trường hợp này, sức mạnh độc quyền quá lớn – ngay cả khi có được một cách hợp pháp – cũng sẽ có nguy cơ đe dọa cạnh tranh và phải bị chế tài (cách tiếp cận tập trung vào cấu trúc thị trường – structural approach).

Tuy nhiên, sự phát triển của kinh tế học, cũng như các phản biện, chỉ trích về việc thực thi Luật chống trust đã khiến pháp luật cạnh tranh nói chung và kiểm soát độc quyền nói riêng ngày càng có quan hệ chặt chẽ không thể tách rời với các lý thuyết về kinh tế học, đặc biệt là các nguyên lý kinh tế về cách thị trường và các lực lượng như cung, cầu, giá cả, các công ty, hay người tiêu dùng, v.v… vận động và tương tác, nhằm bảo đảm hiệu quả của thị trường cũng như phúc lợi của người tiêu dùng trong quá trình thực thi pháp luật. Các lập luận ủng hộ hay phản biện về kinh tế học góp phần rất lớn trong việc hoàn thiện pháp luật chống độc quyền trong suốt chiều dài lịch sử của mình. Hiếm có ngành luật nào mà các học thuyết kinh tế về hiệu quả của thị trường lại ảnh hưởng rõ rệt đến từng thời kỳ lịch sử phát triển như Luật chống trust tại Mỹ.

Các khuynh hướng trái ngược nhau của các học thuyết kinh tế về sự cần thiết của việc Chính phủ can thiệp vào thị trường bằng các quy định kiểm soát độc quyền được phản ánh rõ nét qua từng giai đoạn đặc trưng của việc thực thi Luật chống trust. Một vài ví dụ tiêu biểu có thể kể đến, chẳng hạn học thuyết về mô hình S-C-P (Structure – Conduct – Performance: Cấu trúc – Hành vi – Hiệu quả). Đây là mô hình phân tích được phát triển bởi Edward S. Mason và Joe S. Bain của trường Harvard, cho rằng cấu trúc của thị trường quyết định hành vi của hãng trên thị trường đó, và các hành vi trên quyết định hiệu quả của thị trường, ví dụ như lợi nhuận, tiến bộ về kỹ thuật và tăng trưởng... Mô hình S-C-P, vì thế thường được cho là chỉ trích những ngành kinh tế có mức độ tập trung thị trường cao, đặc biệt trong trường hợp nếu không phải do tính kinh tế của quy mô (economies of scale) mang lại, bởi nó sẽ dẫn đến những hành vi phản cạnh tranh của các hãng thống lĩnh, tạo ra nhiều rào cản gia nhập (barriers to entry) và làm giảm tính hiệu quả của thị trường. Học thuyết này đã ảnh hưởng đến khuynh hướng can thiệp kiểm soát độc quyền mạnh mẽ và cứng rắn của Chính phủ Mỹ vào những năm 1960.

Ngược lại, trường phái Chicago lại chỉ trích sự can thiệp bằng Luật chống trust của Chính phủ vào thị trường. Các nhà kinh tế theo trường phái này tin vào sự tự điều tiết của thị trường, cho rằng những biến cố xảy ra trên thị trường giống như một cuộc chơi không cần đến sự can thiệp của Nhà nước. Thông qua đó, kẻ yếu sẽ bị triệt tiêu và kẻ mạnh sẽ sống sót và phát triển. Nhiệm vụ của chính sách cạnh tranh chỉ là đảm bảo sự tồn tại và vận hành của cơ chế thị trường để phân bổ tối ưu các nguồn lực của tổng thể nền kinh tế (hiệu quả phân bổ). Qua đó tính hiệu quả của doanh nghiệp cũng đã trở thành mục tiêu của chính sách cạnh tranh. Mức độ tập trung kinh tế của thị trường thường được tạo ra bởi tính kinh tế theo quy mô – song song với đó là tính hiệu quả - của ngành kinh tế, và các rào cản gia nhập tự nhiên là ít và thường không bền vững, do đó các hãng mới hoàn toàn có thể tự do gia nhập thị trường, sự tiềm tàng của cạnh tranh nhìn chung luôn được bảo đảm. Sức mạnh thị trường và rào cản gia nhập chỉ thực sự đáng ngại nếu chúng được hậu thuẫn bởi Chính phủ. Vì vậy, trường phái này cho rằng cần hạn chế tối đa sự can thiệp của nhà nước vào thị trường bằng các chính sách chống độc quyền. Ảnh hưởng của trường phái Chicago đã khiến việc thực thi pháp luật kiểm soát độc quyền tại Mỹ được nới lỏng hơn rất nhiều vào những năm 1970 và 1980, tạo điều kiện thúc đẩy việc hình thành những tập đoàn lớn, hoạt động trên nhiều lĩnh vực. Cho đến hiện nay, học thuyết của trường phái Chicago vẫn còn sức ảnh hưởng mạnh mẽ đối với việc thực thi các chính sách cạnh tranh của Mỹ.

Ngày nay, pháp luật cạnh tranh của Mỹ tiếp tục chịu ảnh hưởng từ nhiều học thuyết kinh tế khác nhau (như trường phái tân cổ điển, học thuyết kinh tế tổ chức công nghiệp – đặc biệt là các phân tích về Lý thuyết trò chơi (Game Theory) và Chi phí giao dịch (Transaction cost)…). [14]

Phản biện của các nhà kinh tế học cũng như lịch sử chống độc quyền đã khiến Hoa Kỳ nói riêng và các quốc gia thận trọng hơn rất nhiều trong việc xây dựng, ban hành cũng như thực thi các quy phạm về kiểm soát độc quyền hiện nay. Nhìn chung, việc thực thi các quy định về kiểm soát độc quyền hiện tại ở Hoa Kỳ đã bớt cứng rắn và mang tính tùy nghi hơn rất nhiều so với thuở sơ khai của pháp luật cạnh tranh nước này. Để các can thiệp kiểm soát độc quyền của pháp luật đảm bảo hiệu quả của thị trường, một trong những vấn đề quan trọng nhất là xác định các hành vi bị cấm tuyệt đối và các hành vi, tùy theo ảnh hưởng đối với cạnh tranh, có thể bị cấm, cho phép một cách có điều kiện, hoặc cho phép diễn ra tự do. Việc phân định các hành vi như vậy phần lớn sẽ được đánh giá một cách cẩn trọng dựa trên tính toán về hiệu quả thị trường và phúc lợi của người tiêu dùng đối với các trường hợp cụ thể.

Người Mỹ, do đặc điểm lịch sử cũng như truyền thống thông luật vốn trao quyền giải thích luật (cùng với đó là hoạt động gián tiếp sáng tạo luật – thông qua các án lệ) cho các thẩm phán, thường phân chia các điều cấm của luật chống trust thành 02 dạng: (i) per se – cấm mặc nhiên, cứ vi phạm sẽ bị trừng phạt; và (ii) rule of reason – những quy định mang tính linh hoạt, có thể trở thành điều cấm nếu thẩm phán xét thấy hợp lý. Tuy nhiên, trong thực tiễn án lệ Mỹ, per se cũng được giải thích tùy theo từng trường hợp có tính đến hiệu quả thị trường và tính hợp lý, bởi vậy ranh giới giữa 02 loại quy phạm này rất nhỏ. Mặt khác, rule of reason cũng được Bộ Tư pháp và Phòng Thương mại Mỹ ấn hành hướng dẫn thực thi cụ thể để áp dụng thống nhất Luật chống trust trên toàn Liên bang; thẩm phán Mỹ không thể tùy tiện đặt ra tiêu chí để giải thích cái gọi là ”sự hợp lý’’ theo ý kiến cá nhân.

Không giống người Mỹ, pháp luật kiểm soát độc quyền của các quốc gia có truyền thống luật thành văn (Đức và các quốc gia châu Âu khác – vốn quen pháp điển hóa quy tắc pháp luật vào những bộ luật thành văn và hạn chế thẩm quyền giải thích luật của các thẩm phán) lại thường tìm cách khái quát hóa các điều cấm, sau từng điều cấm lại liệt kê chi tiết các ngoại lệ và cụ thể hóa tiêu chí để miễn trừ. Các ngoại lệ cũng như các tiêu chí miễn trừ cũng được dự liệu bởi các các nhà làm luật dựa trên nguyên tắc bảo đảm hiệu quả của thị trường và phúc lợi xã hội. Các quy phạm pháp luật cạnh tranh của Việt Nam được xây dựng theo phương pháp này.[15]

Nhìn chung, chính sách chống độc quyền của Hoa Kỳ đã hướng tới mục tiêu cạnh tranh hiệu quả (workable competition) thay vì cố gắng theo đuổi cạnh tranh hoàn hảo (perfect competition). Pháp luật kiểm soát độc quyền vẫn sẽ tồn tại, nhưng chính quyền sẽ hướng nhiều hơn vào mục đích cải thiện hiệu quả kinh tế của thị trường khi xem xét những vụ việc về độc quyền chứ không chỉ đơn thuần trừng phạt những đại công ty chỉ vì chúng có quy mô lớn hay có được siêu lợi nhuận như thời buổi sơ khai của Luật chống trust.

III. Góc nhìn đối với Việt Nam

Luật Cạnh tranh nói chung và Luật Chống độc quyền nói riêng của hầu hết các quốc gia phát triển đều ra đời sau khi nền kinh tế đã có sự tích lũy tư bản nhất định. Sherman Antitrust Act của Hoa Kỳ được ban hành khi đã tồn tại những đại công ty với quy mô khổng lồ và tiềm lực kinh tế hùng mạnh. J. D. Rockefeller, C. Vanderbilt, A. Carnegie hay J. P. Morgan có thể là đối tượng công kích tiêu biểu của những người ủng hộ chống độc quyền, song không thể phủ nhận họ là những người đã kiến tạo nền công nghiệp vĩ đại của Mỹ.

Người Đức sau một thời gian dài xem cartel như là một công cụ tập trung sức mạnh kinh tế của quốc gia cũng mới chỉ ban hành Luật chống hạn chế cạnh tranh từ năm 1958. Người Ý thậm chí còn muộn hơn, đến năm 1990 họ mới có Luật Cạnh tranh lần đầu tiên.

Tại châu Á, người Nhật Bản và người Hàn Quốc trước hết cũng chủ động hậu thuẫn các liên kết kinh doanh (zaibatsu/keiretsu, chaebol), tạo nên các đại tập đoàn kinh tế rồi mới từng bước du nhập tư duy khống chế cạnh tranh của phương Tây. Trung Quốc trước hết cũng chỉ quan tâm đến việc kiểm soát cạnh tranh không lành mạnh (Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1993), hơn 13 năm sau, Luật chống độc quyền mới được ban hành.[16]

 Như vậy, thường sau một quá trình dài tích lũy tư bản, tạo nên sức mạnh kinh tế cho quốc gia thông qua việc hình thành các tập đoàn công nghiệp tư nhân lớn, sự thâu tóm sức mạnh thị trường và cản trở cạnh tranh đáng kể bắt đầu xuất hiện, khi đó các thiết chế kiểm soát độc quyền mới trở nên cần thiết.

Nếu lý thuyết của Schumpeter là đúng, rằng sự đổi mới sáng tạo trong các ngành công nghiệp trước hết phải xuất phát từ các đại công ty, thì quá trình tích lũy tư bản tại Việt Nam trong một thời gian dài vừa qua chưa tạo ra những “con gà đẻ trứng vàng” hiệu quả. Trong nhiều thập kỷ, Việt Nam đã cố gắng giành lấy vị trí thống lĩnh các ngành kinh tế cho khu vực quốc doanh. Nôn nóng thúc đẩy nền kinh tế bằng những “quả đấm thép”, nhà nước đã tạo ra sức mạnh độc quyền cho các Tập đoàn, Tổng công ty nhà nước trên thị trường, lấn át dư địa phát triển của dân doanh. Đáng tiếc, niềm tin vào các “quả đấm thép” hiện đã bị lung lay dữ dội bởi tính kém hiệu quả của doanh nghiệp quốc doanh – những thực thể kinh tế được thành lập bởi các quyết định hành chính mà không trải qua một quá trình tích lũy tư bản lâu dài và hiệu quả. Từ đó, việc kiến tạo một môi trường cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh giữa các thành phần kinh tế và đặc biệt là khuyến khích sức mạnh kinh tế dân doanh chỉ mới thực sự được chú trọng những năm gần đây.

Mặc dù vậy, trong bối cảnh tự do thương mại hiện nay, quá trình tích lũy tư bản của Việt Nam gặp khó khăn hơn nhiều so với các quốc gia phát triển đi trước. Các doanh nghiệp dân doanh trong các ngành công nghiệp nội địa chưa kịp lớn lên sau mấy thập kỷ nằm dưới sức ép của nền kinh tế lấy quốc doanh làm chủ đạo, nay lại phải chống chọi với những tập đoàn tư bản khổng lồ đa quốc gia từ hệ quả của quá trình hội nhập quốc tế. Khi Luật Cạnh tranh được ban hành lần đầu năm 2004 và cho đến tận Luật Cạnh tranh hiện hành (2018), Việt Nam chúng ta vẫn chưa hình thành được những tập đoàn công nghiệp tư nhân có quy mô và tầm cỡ khu vực. Không có những tập đoàn lớn, công nghiệp trong nước sẽ không thể phát triển.

Với việc gia nhập các Hiệp định tự do thương mại, về hình thức, dường như hệ thống pháp luật về doanh nghiệp, cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Việt Nam đã tiếp thu rất tốt các tư tưởng và quy phạm pháp luật của phương Tây trong các lĩnh vực trên. Tuy nhiên, nếu việc thực thi pháp luật không thận trọng, vô hình trung sẽ trở thành gánh nặng cho những nỗ lực tích lũy tư bản của các doanh nghiệp dân doanh trong nước để tạo nên những đầu tàu kinh tế. Ưu thế về tài chính, công nghệ, tiếp thị của tư bản nước ngoài; tâm lý tôn sùng hàng ngoại của người tiêu dùng Việt Nam cũng như “thói quen” thích can thiệp vào thị trường của Chính phủ đang là những trở ngại vô cùng lớn đối với các nhà tư bản dân tộc. Nếu việc thực thi Luật Cạnh tranh, chống độc quyền không được tiến hành một cách hợp lý, ước mơ trở thành một nước công nghiệp theo hướng hiện đại hóa mà chúng ta theo đuổi có lẽ sẽ vẫn còn xa vời.

Theo quan điểm của người viết, Luật Cạnh tranh năm 2018 có thể coi là một trong những đạo luật có chất lượng tốt được xây dựng ở Việt Nam. Cách tiếp cận của Luật năm 2018 đã mang nhiều tính thận trọng và hướng đến hiệu quả của thị trường hơn so với Luật năm 2004, đặc biệt là trong các chế định về Tập trung kinh tế. Vấn đề lớn được đặt ra chính là việc thực thi đạo luật này một cách có hiệu quả, với một cơ quan cạnh tranh độc lập (Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia) và dường như được trao nhiều quyền lực hơn so với thiết chế cũ (mặc dù đối với nhiều người, thiết chế mới này vẫn chưa có được vị thế và quyền lực thực sự độc lập).

Luật Cạnh tranh đã quy phạm hóa tương đối tốt về cơ chế kiểm soát độc quyền để cố gắng xây dựng khung khổ pháp lý hiệu quả bảo đảm sự vận hành của thị trường, nhưng điều quan trọng hơn là quá trình hướng dẫn, áp dụng và thực thi luật để chuyển hóa sự hiệu quả đó từ trang giấy sang thực tiễn. Với một cơ chế giao nhiều quyền hành hơn cho cơ quan cạnh tranh độc lập, nhằm bảo đảm hiệu quả của thị trường, thúc đẩy các ngành công nghiệp, việc thực thi chính sách cạnh tranh (người viết nhấn mạnh công tác thực thi pháp luật – sau khi các quy phạm cạnh tranh đã được ban hành) cần chú trọng các nội dung sau:

(i) Các vụ việc tập trung kinh tế hay cartel cần được xem xét thận trọng theo hướng khuyến khích việc tạo ra sự tập trung sức mạnh thị trường hợp lý nhằm thúc đẩy tích lũy tư bản, hình thành các tập đoàn kinh tế tư nhân mạnh. Không có các tập đoàn công nghiệp tư nhân lớn sẽ không thể có công nghiệp hóa. Đó là bài học mà Nhật Bản và Hàn Quốc đã thực hiện để vươn mình từ sau Thế chiến, trở thành các nước đại công nghiệp thông qua việc khuyến khích hình thành các keiretsu hay chaebol khổng lồ;

(ii) Hạn chế, giám sát độc quyền của doanh nghiệp nhà nước một cách có hiệu quả trên thực tế. Đồng thời, giảm bớt sự can thiệp của Chính phủ đối với thị trường nhằm gia tăng tối đa tự do cho kinh tế tư nhân, từ đó mới khuyến khích cạnh tranh lành mạnh và công bằng;

(iii) Trong khi tiếp tục khuyến khích đầu tư nước ngoài và tự do hóa thương mại để tạo ảnh hưởng lan tỏa cho các ngành công nghiệp trong nước, việc thực thi chính sách cạnh tranh, song song với các công cụ thể chế khác, cũng cần tập trung bảo vệ các doanh nghiệp quốc gia trước sức ép cạnh tranh khủng khiếp của tư bản nước ngoài./.